HC 660956 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de PAULO ROGERIO VASCONCELOS MARQUES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0735533-43.2019.8.07.0001. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau à pena privativa de liberdade de 10 anos e 8 meses de reclusão, no regime fechado, além de 26 dias-multa, no valor mínimo, pela prática dos crimes previstos nos artigos 157, § 2º , II, e 158, § 1º, ambos do Código Penal (roubo e extorsão circunstanciados). Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso. O julgado recebeu o seguinte dispositivo (fls. 91/92): "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E CRIME DE EXTORSÃO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA (FACA). OPERAÇÃO CILADA DA PCDF. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO REJEITADA. MATÉRIA ACOBERTADA PELA PRECLUSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. VALIDADE. PERÍCIA DE VOZ E TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS CAPTADOS. DESNECESSIDADE. BUSCA E APREENSÃO DE DOCUMENTOS, MAQUINETAS DE COBRANÇA E DE TELEFONES CELULARES. VALIDADE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PERÍCIA REJEITADA. ACESSO AO APLICATIVO WHATSAPP DEFERIDO JUDICIALMENTE. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA NÃO DEMONSTRADA. MÉRITO. PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E POR FORÇA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES. NARRATIVA DA VÍTIMA CORROBORADA POR AMPLO ACERVO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE EXTORSÃO. NATUREZA FORMAL. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 96 DO STJ. CONCURSO MATERIAL ENTRE O ROUBO E A EXTORSÃO. MANUTENÇÃO. CRIMES DE NATUREZA E ESPÉCIE DISTINTAS AINDA QUE PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação, quando se verifica que as questões preliminares suscitadas pela defesa técnica no apelo foram analisadas em decisão anterior, a qual não foi objeto de insurgência recursal. A matéria, pois, está acobertada pela preclusão. 2. Ao autorizar a interceptação telefônica em detrimento do réu, o douto Juízo a quo enfatizou a presença dos requisitos da Lei n. 9.296/1996 e apresentou elementos suficientes para tanto, extraídos das razões declinadas no pedido da autoridade policial e na manifestação do MP, a revelar a presença de indícios razoáveis de autoria. Em verdade, a partir do que fora investigado pela PCDF (5ª DP), o réu passou a ser considerado um dos alvos da investigação, a qual acabou por desencadear a OPERAÇÃO CILADA, ante o seu envolvimento em esquema criminoso voltado a "multar" (roubar, furtar, extorquir etc.)clientes de programas sexuais. 3. A Lei n. 9.296/96 não impõe a realização de perícia de voz. Além disso, o citado diploma legal não exige a transcrição integral das interceptações telefônicas, mostrando-se suficiente a degravação das conversas relevantes para fundamentar a tese acusatória. 4. Por cadeia de custódia, entende-se o processo por meio do qual se documenta a cronologia da prova com vistas a assegurar-lhe a rastreabilidade e, em consequência, garantir a sua autenticidade e confiabilidade. No caso concreto, nada há a demonstrar eventual adulteração da prova a ponto de invalidá-la. 5. Tendo sido o acesso ao aplicativo de conversas Whatsapp objeto de decisão judicial e estando os prints relevantes ao desate da causa devidamente acostados aos autos, com amplo acesso às partes, não há falar em nulidade da prova. 6. Havendo provas suficientes da materialidade e da autoria dos crimes de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e do crime de extorsão majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma (faca), improcede o pleito absolutório, por insuficiência de provas e por aplicação do princípio do in dubio pro reo. 7. Nos crimes contra o patrimônio, normalmente praticados às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, máxime quando aliada ao farto conjunto probatório coligido aos autos. 8. O reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação. Precedente do STJ. 9. "O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida" (súmula 96 do STJ). 10. Os crimes de extorsão e de roubo são de natureza e de espécies distintas, pois as suas elementares são diversas, razão pela qual deve ser aplicado o concurso material de crimes, ainda que tenham sido praticados no mesmo contexto fático. 11. Recurso conhecido e desprovido." No presente mandamus, a defesa alega que o "reconhecimento fotográfico realizado no âmbito da delegacia de polícia, por si só, não é suficiente para a manutenção da sentença condenatório, especialmente quando, mesmo sendo possível, não é renovado em juízo, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa" (fl. 6). Subsidiariamente, sustenta que "os crimes foram cometidos contra o patrimônio e em um único acontecimento, a submissão da vítima à violência perpetrada. Assim, não se trata, no caso, de desígnios autônomos. Ainda que se pudesse entendê-los praticados em mais de uma ação, haveria a continuidade delitiva ante as condições de tempo, lugar e maneira de execução, chegando-se a acréscimo idêntico ao estabelecido para o concurso formal" (fl. 9). Pleiteia, em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem "para reconhecer a nulidade da sentença tendo em visto que a condenação se pautou apenas no reconhecimento fotográfico ou que se defira a tese subsidiaria" (fl. 11). A liminar foi indeferida. A manifestação ministerial foi pelo não conhecimento. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça inadmite a utilização do habeas corpus como substituto de recurso próprio, como ocorre na espécie. Entretanto, passo ao exame do writ apenas para aferição de eventual ilegalidade flagrante que admitiria a concessão da ordem de ofício. O acórdão impugnado foi assim fundamentado no tocante à nulidade processual: A partir do que fora averiguado, a vítima foi chamada à delegacia onde prestou as suas declarações e fez o reconhecimento fotográfico dos réus PAULO ROGÉRIO e CARLOS HENRIQUE. Sem sombra de dúvidas, apontou o primeiro como o responsável pelas agressões físicas e verbais, bem como pelo roubo e pela extorsão, e o segundo como sendo aquele com quem teria marcado o encontro sexual no GRINDR (fls. 265 e 269-270 / PDF). Na espécie, portanto, a simples negativa de autoria, isolada das demais provas colhidas nos autos, não possui o condão de afastar a veracidade dos relatos da vítima, nem mesmo de incutir dúvida que justifique a absolvição (princípio in dubio pro reo). Importante ressaltar que os crimes ora apurados foram cometidos no interior de quarto de hotel, sem testemunhas presenciais, no entanto a narrativa da vítima foi dada de forma contundente e em harmonia com a prova material e com as imagens coletadas no estabelecimento. Repita-se: a vítima FÁBIO ALESSANDRO não vacilou ao apontar PAULO ROGÉRIO e CARLOS HENRIQUE como autores dos delitos descritos na denúncia, assim como foi categórica quanto ao concurso de pessoas, ao emprego de violência física e à grave ameaça, inclusive mediante uso de uma faca e de um caco de long neck, tudo com o objetivo de concretizar a subtração de pertences pessoais e o acesso à senha de cartão de crédito, para obtenção de vantagem ilícita. Dessa forma, considerando que a defesa técnica do recorrente não apontou quaisquer elementos que pudessem infirmar as declarações e as dinâmicas fornecidas, com a devida comprovação, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a palavra da vítima é mais do que suficiente para sustentar a condenação perseguida pelo Ministério Público. Acresça-se que, nos crimes patrimoniais, normalmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de especial valor probatório, máxime quando se mostra coerente e harmônica quando da descrição da dinâmica do delito, sendo capaz de sustentar o decreto condenatório. Modus in rebus, é conferir a orientação deste TJDFT: .. Especificamente quanto ao reconhecimento fotográfico de PAULO ROGÉRIO na 5ª DP, malgrado seja controvertida a extensão de sua aceitação como elemento de prova da autoria, o fato é que ele tem sido acolhido como elemento indiciário e, como tal, deve vir amparado por outras provas produzidas no curso da instrução criminal que permitam afastar qualquer dúvida a respeito da identificação do réu. E, no caso vertente, as provas angariadas na fase judicial confortam o decreto condenatório. A regra do art. 226 do CPP constitui mera orientação acerca do reconhecimento de pessoas, não dando causa, em caso de inobservância, à nulidade do ato. .. A circunstância de PAULO ROGÉRIO não ter sido reconhecido pessoalmente em juízo não enfraquece a conclusão de que praticou os crimes descritos na denúncia. Na espécie, está provado, à saciedade, que PAULO ROGÉRIO saiu do país, com destino à Espanha, após os fatos ora examinados. Aliás, é bom que se diga que ele, a exemplo dos demais corréus, já estava sendo monitorado pela polícia. No mais, depois de ser preso na Espanha, negou-se a ser extraditado sumariamente (fl. 3.512 / PDF), o que dificultou a realização do seu interrogatório no douto Juízo a quo e fosse colocado frente a frente com a vítima. Nesse quadro, não pode alegar agora que deve ser absolvido porque não foi reconhecido em juízo. O reconhecimento fotográfico dos réus CARLOS HENRIQUE e PAULO ROGÉRIO pela vítima FÁBIO ALESSANDRO foi renovado e ratificado em juízo (ID: 19899205 / 72869323 - autos associados n. 0718877-11.2019.8.07.0001). Insista-se, a condenação do réu não está pautada apenas no seu reconhecimento fotográfico na esfera inquisitorial, mas sim em arcabouço sólido produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme linhas volvidas. Aliás, o precedente do STJ citado pela defesa técnica no apelo (HC 598.886) não se amolda com perfeição ao caso concreto. Por fim, a PCDF fez um amplo trabalho investigativo a partir dos fatos ora analisados, inclusive instaurando a OPERAÇÃO CILADA, na qual se descobriu que, além do réu, outras pessoas estariam aplicando "multas" em clientes de programas sexuais, mormente homossexuais não assumidos, em hotéis / flats de vários Estados da Federação e no exterior. Na esteira do que consignei no voto proferido na APR n. 0718877-11.2019.8.07.0001, da qual também sou Relator, o modus operandi cingia-se em atrair as vítimas, por meio de sites e aplicativos de relacionamento, constrangê-las e ameaçá-las, mediante violência e / ou com a divulgação de filmagens de atos sexuais ou simulação de relação sexual, exigindo senhas bancárias, realizando transferências e transações bancárias com cartões de crédito e de débito, em maquinetas portadas pelos criminosos. Os relatórios produzidos a partir do que fora averiguado no IP n. 289/2019 - 5ª DP, ao contrário do que pretende fazer crer a defesa técnica no apelo, indicou o réu PAULO ROGÉRIO como sendo um dos criminosos que extorquiu e roubou a vítima FÁBIO ALESSANDRO (relatório final das investigações referentes à OPERAÇÃO CIVLA - fls. 150-158 / PDF). Confira-se: Ficou apurado que, no dia 26 de Janeiro de 2019, SAMUEL JUNIO NAPOLI DE SOUZA, PAULO ROGÉRIO VASCONCELOS MARQUES, CARLOS HENRIQUE LEÃO COSTA e HIAGO ALVES DOS SANTOS agindo de forma livre, consciente. nitidamente com ações estruturalmente ordenadas pela divisão de tarefas, deixaram Goiânia/GO com o propósito de obter vantagem ilícita, praticando contra vítimas o que por eles foi denominado de" MULTAS". A ação do grupo, conforme dito acima, devidamente orquestrada, consistiu no primeiro momento habilitar perfil no site GRINDR (encontros para homossexuais), disponibilizando o encontro para Brasília/DF. Em ato contínuo, utilizando o aplicativo para aluguel, SAMUEL reservou no Hotel Fusion, Setor Hoteleiro Norte, zona central, o quarto de n.621, fazendo seu check-in por volta das 20h52min. Logo em seguida seus comparsas PAULO ROGÉRIO e CARLOS HENRIQUE LEÃO COSTA fizeram o check-in, ocasião em que apresentaram seus respectivos documentos pessoais. Vale anotar que, naquele mesmo dia, por volta das 22h30min, interessado pelo perfil de CARLOS HENRIQUE no site GRINDR, FÁBIO ALESSANDRO PADILHA VIANA agendou encontro, recebendo a informação que o local seria o quarto nº 621 do Hotel Fusion. Uma vez confirmado o encontro a vítima foi até o quarto mencionado, sendo recebido por CARLOS HENRIQUE. No curso das relações sexuais, PAULO ROGÉRIO, que estava no interior do quarto, deixou o esconderijo com o celular na mão, uma vez que fazia filmagens dos dois para o - fins de chantagem, passando a agredir a vitima fisicamente. Durante as agressões praticadas pelos autores, a vitima não teve alternativa a não ser entregar a senha do seu cartão, momento em que, utilizando uma máquina de compras, os autores obtiveram êxito em subtrair a importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais), além do seu aparelho celular. (Ocorrência Policial nº 1.161/2019-5ª DP). As condutas criminosas apuradas na fase inquisitorial foram confirmadas em juízo, tudo em conformidade com o devido processo legal, e corroboradas pelas narrativas dos policiais civis GUILHERME MIRRAY HERINGER e CIBELE AMÂNCIO DE OLIVEIRA (ID: 18145368, 19899311 a 19899312, 19899310 - autos associados n. 0718877-11.2019.8.07.0001), in verbis: .. (fls. 109/112) Como se observa, constou do acórdão impugnado que o reconhecimento fotográfico do paciente foi feito pela vítima não só na fase policial como na fase judicial, havendo nos autos outros elementos de prova da autoria em seu desfavor, e que o reconhecimento pessoal em juízo não foi possível de realização em razão do paciente ter saído do país logo após os fatos criminosos e mesmo ele mesmo ele tendo sido preso na Espanha sua extradição ainda não foi operada. Assim tem sido o exame da legalidade do art. 226, CPP pela jurisprudência desta Corte: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente. 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Hipótese na qual a autoria delitiva foi estabelecida não só no reconhecimento fotográfico, o qual foi feito pela vítima no local onde o veículo foi encontrado, na delegacia, e, ainda, ratificado em Juízo, mas também em razão de o veículo subtraído ter sido localizado, já com as placas trocadas, estacionado em frente à residência do paciente, o que restou comprovado pela presença de documentos pessoais e correspondências em seu nome indicando aquele endereço, bem como nos depoimentos do policial que encontrou o automóvel e de outra testemunha, vizinho do réu. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 631.240/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021) Na espécie, constou do acórdão impugnado que além do procedimento de reconhecimento fotográfico feito na fase inquisitorial, houve a renovação do procedimento na fase judicial, além disso diversas outras provas foram utilizadas para embasamento da condenação como interceptações telefônicas, delação de corréus, e outros documentos, ou seja, o reconhecimento fotográfico não foi o único meio de prova produzido. Além disso, constou dos autos que o reconhecimento pessoal do paciente apenas não foi realizado em razão dele ter saído do país após os fatos, tendo sido preso na Espanha, e lá permanecendo desde então já que ainda não finalizado o processo de extradição. Dos documentos constantes dos autos não é possível aferir se o segundo procedimento de reconhecimento, feito no âmbito judicial, feriu o disposto no art. 226, CPP, e além disso, considerando que se tratou de ato realizado sob o prisma do contraditório, também não se tem a demonstração de que eventual ilegalidade tenha sido apontada pela defesa no momento processual oportuno. Do termo de audiência acostado aos autos, não consta qualquer insurgência da defesa no tocante ao procedimento de reconhecimento realizado (fl. 32). Outrossim, os autos não foram guarnecidos se quer com a sentença condenatória de primeiro grau. Assim, pela falta de documentos indispensáveis para o exame da controvérsia, e por não se poder presumir ilegal o procedimento de reconhecimento realizado judicialmente, não é o caso de conhecimento da impetração. Quanto ao concurso de crimes, assim constou do acórdão: Não é caso de concurso formal de crimes (CP, art. 70). Primeiro, porque, segundo o entendimento cristalizado no verbete n. 96 da súmula do STJ, a extorsão é crime formal, configurando-se com o próprio constrangimento imposto à vítima, independentemente da obtenção da vantagem indevida pelos agentes. Segundo, porque o roubo e a extorsão são delitos autônomos e distintos ainda que ocorram no mesmo contexto fático. Terceiro, porque, in casu, faz-se presente o concurso material de crimes. CARLOS HENRIQUE e PAULO ROGÉRIO, após subtraírem bens da vítima, exigiram, mediante violência e grave ameaça, além do uso de uma faca, o seu cartão de crédito e o fornecimento da respectiva senha, com vistas à realização de várias operações financeiras em maquineta de cobrança. (fl. 113) O Tribunal local rechaçou o concurso formal de crimes constando do acórdão que houve concurso material, pois ainda que as condutas tenham sido praticadas no mesmo contexto fático, expressamente restou consignado que se trataram de ações distintas, pois "após subtraírem bens da vítima, exigiram, mediante violência e grave ameaça, além do uso de uma faca, o seu cartão de crédito e o fornecimento da respectiva senha, com vistas à realização de várias operações financeiras em maquineta de cobrança". O acórdão impugnado está amparado em devida fundamentação já que uma vez constatada a prática de ações distintas e sucessivas, inviável o reconhecimento do concurso formal ou mesmo a continuidade delitiva por se tratar de condutas de espécies delitiva distintas, desconstituir tal premissa é mister vedado pela via eleita. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. REVISÃO CRIMINAL. HIPÓTESE DE CABIMENTO NÃO DEMONSTRADA. CONCURSO FORMAL. CRIMES PRATICADOS MEDIANTE MAIS DE UMA AÇÃO, COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ROUBO E EXTORSÃO. INVIABILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Nenhuma das hipóteses de cabimento da revisão criminal restou demonstrada na origem, além de ser assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de revisão criminal. 3. A prática de crimes mediante ações diversas e sucessivas inviabiliza o reconhecimento do concurso formal. Desconstituir essas premissas fáticas demandaria, à evidência, o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, pois embora sejam delitos do mesmo gênero, são de espécies distintas, o que inviabiliza a aplicação da regra contida no art. 71 do Código Penal. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 461.794/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se . Intimem-se.