HC 964140 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EDMILSON DE SOUSA PAIXAO contra acórdão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na Apelação n. 0014104-76.2013.8.24.0008. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, à pena final de 8 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 18 dias-multa (e-STJ, fls. 906-915). Inconformada, a defesa apelou ao Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos moldes da seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS (CÓDIGO PENAL, ART. 157, § 2º, I, II E V, COM REDAÇÃO ANTERIOR ÀS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13.654/2018). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRELIMINAR. SUSCITADA NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. DESRESPEITO ÀS DISPOSIÇÕES DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. DISPOSITIVO QUE VEICULA MERAS RECOMENDAÇÕES. CONSTATAÇÃO, ADEMAIS, QUE NÃO FOI A ÚNICA PROVA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. MÉRITO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE SUBSTRATOS DE CONVICÇÃO APTOS PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. INVOCADA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS. DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS, CORROBORADAS PELOS DEMAIS SUBSTRATOS DE CONVICÇÃO COLIGIDOS AO FEITO, A INDICAR, COM A SEGURANÇA NECESSÁRIA, A PERPETRAÇÃO DA CONDUTA PELO INSURGENTE. JUÍZO DE MÉRITO IRRETOCÁVEL. PRONUNCIAMENTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (e-STJ, fl. 86) Em seu arrazoado, o impetrante sustenta a ilegalidade do reconhecimento fotográfico do paciente, uma vez que não foram observadas as regras do art. 226 do Código de Processo Penal. Alega que "a única prova produzida contra o Paciente é oriunda da palavra das vítimas que reconheceram o Paciente como autor do crime em reconhecimento fotográfico." (e-STJ, fl. 10). Requer o reconhecimento da nulidade do reconhecimento com a absolvição do paciente. Sem pedido de liminar. O Ministério Público opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 1001-1004). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso, o Colegiado de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos: E, embora a defesa questione a realidade das narrativas, não apresentou versão contrária aos demais depoimentos, tendo em vista que o insurgente sequer foi interrogado sob o crivo do contraditório em razão de sua revelia (evento 286 da ação penal). Posto isso, o arrazoado pretendendo a absolvição não encontra amparo nos autos, sobretudo porque o conjunto probatório é forte e robusto em apontar que o demandado perpetrou a conduta narrada na inicial. Ao que se extrai, as vítimas Josiele Lussolli, Ricardo Constâncio, Renato Constâncio Filho, Fabiano Schneider, Priscilla Carolina Marchetti e Paulo Roberto Westarb narraram que se encontravam na empresa MacroMove Guindastes, em Blumenau, quando foram abordados por um grupo de criminosos que, armados, exigiam dinheiro. Relataram como a ação ocorreu, os objetos subtraídos, ameaças sofridas e demais detalhes, tal como o sotaque carioca dos autores. O tablet levado pelos assaltantes possuía um rastreador GPS que passou a ser acompanhado pela polícia civil e, assim, no dia seguinte ao roubo, em 7-3-2012, Sidney de Paiva de Oliveira Carlos e Robson Gregorio de Souza foram abordados no estado do Paraná (relatório de investigação 005/2012). Durante os trabalhos de apuração policial descobriu-se que estes dois agentes já haviam se envolvido, anteriormente, juntamente com outros masculinos, em um sequestro na cidade do Rio de Janeiro. Após a identificação dos participantes desta infração criminal, chegou-se ao nome dos denunciados (relatório de investigação 015/2012). Mostradas suas fotografias para os ofendidos, Edimilson de Souza Paixão e Edimilson Vieira Lopes foram reconhecidos por Paulo Roberto Westarb e o segundo acusado também foi apontado por Josiele Lussolli, Ricardo Constâncio, Fabiano Schneider e Priscilla Carolina Marchetti como um dos possíveis responsáveis pela ação ocorrida em 6-3-2012. .. Na espécie, não recai qualquer suspeita de falsa imputação sobre os relatos de Paulo Roberto Westarb, uma vez que se mostram firmes e coerentes para comprovar que o recorrente executou, de fato, a infração, na medida em que aponta detalhadamente os atos por ele praticados na ocasião. Ademais, como bem consignado pela douta sentenciante, " .. em que pese a vítima Renato não ter reconhecido EDMILSON na fase policial, nota-se que, ao lhe ser novamente apresentado o mosaico fotográfico na audiência de instrução e julgamento, ele mencionou que o homem da imagem número 4 (acusado) poderia ser a pessoa que estava consigo no carro .. " (sic, evento 305 da ação penal). .. Outrossim, especificamente sobre o apelante Edimilson de Souza Paixão, do relatório de investigação 015/2012 consta que " .. possui um número de telefone celular cadastrado em seu nome, (21) 6711-1654, o qual foi identificado por uma das ERB"s, que fazem a cobertura de sinal telefônico da região da empresa, no dia e hora do fato delituoso, ou seja, o referido número de telefone foi utilizado durante o lapso temporal que ocorreu o crime, inclusive, com o registro de uma chamada telefônica para o número de telefone de uma das vítimas e outros números telefônicos utilizados na prática do referido crime .. " (sic, fls. 52 do anexo 2 do evento 1). Desse modo, conquanto a defesa questione a veracidade da acusação, os elementos de convencimento constantes do feito demonstram o contrário, inclusive porque não foi trazido qualquer indicativo robusto para desconstituir o acervo probatório, não obstante este ônus ser-lhe imposto nos termos do art. 156, caput, do Código de Processo Penal. Portanto, havendo elementos suficientes para manter a condenação e ausente qualquer evidência apta a desconstituir a responsabilização, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. (e-STJ, fls. 83-84) Assim prescreve o art. 226 do Código de Processo Penal: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Esta Corte Superior, inicialmente, entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - a condenam os réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários. Nesse sentido, confira-se: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). No caso dos autos, a autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico e pessoal realizado pela vítima, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, considerando a presença de outros elementos de convicção hígidos. Deve ser destacado que a responsabilidade delitiva do paciente não está amparada única e exclusivamente na identificação pessoal realizada pela vítima, mas está lastreada em provas autônomas e adicionais, pois decorre do fato de haver prévia investigação com relação ao paciente pela prática de crimes anteriores semelhantes, bem como pelo rastreamento do tablet roubado, encontrado com o corréu. Outrossim, constatou-se quanto à linha telefônica registrada em nome do paciente que, "no dia e hora do fato delituoso, ou seja, o referido número de telefone foi utilizado durante o lapso temporal que ocorreu o crime, inclusive, com o registro de uma chamada telefônica para o número de telefone de uma das vítimas e outros números telefônicos utilizados na prática do referido crime." (e-STJ, fl. 84). Tudo isso, deveras, demonstra a existência de um cabedal probatório apto a justificar a mantença da condenação do réu, em que pese a ofensa ao art. 226 do CPP. De mais a mais, se as instâncias ordinárias, de forma motivada e com fundamento no cabedal probatório dos autos, entenderam pela autoria delitiva, a via do writ não se mostra adequada para infirmar tal conclusão. Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA