AREsp 2754303 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão da 1ª Vice Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que não admitiu o recurso especial interposto pelo agravante. O agravante fora condenado, em primeiro grau, nas sanções do art. 157, § 3º, inciso II, do Código Penal (em relação à vítima José Inaldo da Silva) e no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º, inciso I (em relação à vítima Jose Inaldo da Silva Júnior), na forma do art. 70, todos do Código Penal, sendo fixada a pena de 29 (vinte e nove) anos de reclusão e 340 dias-multa, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 240/246). Interposta apelação, o Tribunal de origem rejeitou o pedido preliminar de nulidade do procedimento do reconhecimento fotográfico realizado pela vítima e, no mérito, negou provimento ao pleito de absolvição por insuficiência de provas, mantendo a sentença de primeiro grau (e-STJ fls. 397-412). Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 438-447). Contra esse acórdão, interpôs-se recurso especial com base nas alíneas "a" e "c" do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, alegando, em síntese, violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, haja vista que não foram observadas as formalidades previstas para o reconhecimento fotográfico, consoante exigência da jurisprudência desta Corte. Além disso, aponta-se violação ao art. 6º, inciso III, do Código de Processo Penal, ao argumento que não foram colacionadas as filmagens das câmeras de segurança que circundam o local dos fatos e que não fora realizado exame pericial para atestar resíduos de pólvora no acusado e de balística, a corroborar a autoria, devendo ser reconhecida a teoria da perda da chance probatória. Assim, ante a ausência de provas, requer a absolvição do recorrente (e-STJ fls. 460/495). O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo em razão do óbice da Súmula 7 do STJ. Além disso, consignou que o entendimento firmado está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, distinguindo-se o caso concreto do precedente do HC 598886/SC, Rel. Min. Schietti Cruz, fazendo incidir a Súmula 83 do STJ. Por fim, ressaltou que resta prejudicado o recurso especial com base na alínea "c", inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, uma vez que "diante do reconhecimento da aplicabilidade das súmulas obstativas de seguimento apelo nobre, com a consequente inadmissão do presente recurso pela alínea "a", do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, resta prejudicado o exame de sua viabilidade pela alínea "c" do permissivo constitucional" (e-STJ fls. 506/509). Foi interposto, então, o presente agravo em recurso especial indicando que o objeto da insurgência não está em consonância com a atual e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina a obrigatoriedade do procedimento elencado no art. 226 do Código de Processo Penal, bem como que não se exige o reexame aprofundado do conjunto probatório, mas tão somente nova valoração jurídica frente a fatos incontroversos (e-STJ fls. 511/528). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo e, no mérito, pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 551/555). É o relatório. Decido. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo do óbice das Súmulas 7 e 83 do STJ, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da Súmula 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da Súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da Súmula 283 do STF). Sendo assim, conheço do recurso especial. E, no mérito, entendo que a pretensão recursal não merece provimento. O recorrente alega, em síntese, a insuficiência de provas para embasar a condenação, apontando contrariedade ao artigo 226 do Código de Processo Penal quando do reconhecimento fotográfico do recorrente, por inobservância ao procedimento legal. Acerca da controvérsia, o acórdão recorrido assim fez constar (e-STJ fl. 344/336): "De início destaco que d preliminar suscitada se confunde com o mérito recursal, uma vez que envolve análise de provas, hão se referindo aos requisitos de admissibilidade recursal, devendo ser analisada juntamente com o mérito do recurso. A irresignação não merece prosperar. O apelante pugna pela nulidade do reconhecimento fotográfico, realizado pela vítima, em razão da inobservância do procedimento legal nos termos dos artigos 226, do CPP, c/c o art. 5o, LV, da CF e art. 564, IV, do CPP. Verifico que o inconformismo do apelante não merece prosperar. Na sentença, o juízo de origem consigna que apesar da negativa do apelante, a autoria restou seguramente demonstrada pelo depoimento da vítima José Inaldo da Silva Júnior que reconheceu o apelante na fase inquisitorial, três dias após os fatos, destacando que viu perfeitamente o rosto da pessoa que disparou e que o referido depoimento foi acompanhado da realização de reconhecimento fotográfico. Destaca, ainda, o magistrado que tal reconhecimento foi corroborado por outra testemunha João Paulo Marinho, também na fase inquisitorial no sentido de que reconheceu o apelante pela fisionomia e pela roupa que usava. Na fase judicial, ressaltou o juízo de origem, que a vítima, José Inaldo da Silva Júnior, ratificou com segurança o reconhecimento, afirmando ter certeza que apelante foi o autor do disparo. Destacou, também, que o assalto foi realizado em plena luz do dia, e os agentes estavam com os rostos descobertos. Finaliza dizendo que viu pessoalmente o apelante na delegacia. Desse modo, percebe-se que o reconhecimento fotográfico não foi a única prova. O magistrado registra que além do depoimento seguro na fase judicial a vítima chegou a ver o apelante pessoalmente. Destacando-se, também, o depoimento da testemunha João Paulo Marinho no tocante as semelhanças do apelante como assaltante. Ademais, as testemunhas de defesa não apontam para exclusão da responsabilidade do apelante. Conforme consignado na sentença e o parecer da Procuradoria de Justiça nos seguintes termos: "(..) as informações prestadas pelas testemunhas de defesa não conseguem excluir a responsabilidade do acusado, considerando que seu colega de trabalho, Eraldo dos Santos, informou que ele - Samuel - trabalhou naquele dia até 11 horas da manhã. Nó entanto, o crime, segundo relatos da vítima e testemunha, teria ocorrido por volta das 11h30. E o fato dele ter sido visto logo após o disparo em sua residência (testemunha Edmilson Vicente da Silva), não impede (a admissão) de sua participação, tendo em conta tratar-se de locais próximos". No tocante ao reconhecimento fotográfico, sabe-se que o STJ fixou a seguinte tese: "(..) É entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta eg. Corte Superior que o reconhecimento de pessoa, seja presencial ou fotográfico, realizado na fase inquisitiva, é hígido para identificação do réu e fixação da autoria delitiva ante a corroboração por outras provas produzidas no curso processual, sob o pálio do devido processo legal, nos quais assegurados o exercício do contraditório e da ampla defesa.(..)" (AgRg no REsp n. 2.007.623/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 2/3/2023.) (Grifei). Vejamos outros precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2o, I e II, C/C ART. 29, POR; DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, § ÚNICO, DO CP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE DA PROVA, CONDENAÇÃO MANTIDA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. PRISÃO( ) AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Verificada a inobservância do art. 226 do CPP, impõe-se o reconhecimento da nulidade da prova produzida. 2. Não obstante a invalidade do reconhecimento fotográfico dos pacientes, ressai dos autos a existência de outras provas hábeis a manter d condenação. Com efeito, os pacientes foram presos em flagrante, na posse de parte de objetos e valores subtraídos, quando foram reconhecidos por uma das vítimas. Ademais, os policiais que realizaram a prisão dos pacientes afirmaram que a partir de câmera, de segurança existente próxima ao comércio em que praticado o delito contra outra vítima foi possível identificar os réus. ( ) (AgRg no HC n. 802.255/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.) (Grifei). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO, 1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, uma vez que, no caso dos autos, a autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudência. Na hipótese, o acusado foi preso em flagrante, de madrugada, dentro do estabelecimento comercial, tendo, inclusive, um dos policiais presenciado o momento em que ele jogou no chão a chave de fenda; utilizada para abrir a porta da loja. 2. Não se verifica, no caso, a apontada divergência jurisprudencial ou ofensa ao art, 226 do CPP, uma vez que a condenação se encontra devidamente fundamentada em provas produzidas em juízo e submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.301.083/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)(Grifei) Desse modo, verifica-se que, embora o magistrado tenha feito referência ao reconhecimento fotográfico, este não foi o único fundamento para o decreto condenatório, uma vez que há nos autos outros elementos probatórios: a palavra da vítima sobrevivente e a testemunha João Paulo Marinho. Por todo o exposto, constata-se que há prova judicializada que aponta para autoria do apelante". Não se olvida que esta Corte, a partir do paradigmático julgamento do habeas corpus n.598.886/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, firmou o entendimento no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art.226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Em atenção ao referido precedente, ambas as turmas que integram a Terceira Seção desta Corte têm proferido decisões que endossam tal entendimento. Sobre as formalidades exigidas ao reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por meio de fotografia, dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

No caso concreto, o Tribunal a quo fundamentou adequadamente a condenação não apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial (e-STJ fls. 28/29), mas também nas demais provas dos autos, quais sejam, a ratificação em Juízo do reconhecimento, o depoimento da vítima sobrevivente e o depoimento da testemunha ocular João Paulo Marinho sob o crivo do contraditório. Destacou-se no acórdão recorrido que o reconhecimento foi confirmado em Juízo pela vítima sobrevivente José Inaldo da Silva Júnior. Acrescentou que os depoimentos da vítima tanto na Delegacia quanto em Juízo foram corroborados pelo depoimento da testemunha João Paulo Marinho, ouvida sob o crivo judicial, que estava no momento dos fatos e afirmou que o autor do crime apresentava semelhanças com o recorrente. Nesse sentido, ainda que se pudesse acolher a tese de nulidade do reconhecimento fotográfico, não haveria qualquer relevância para a conclusão final pela autoria do delito, vez que, conforme exposto, as instâncias ordinárias não fundamentarem sua convicção exclusivamente no citado elemento de prova. Portanto, havendo provas idôneas e independentes, ainda que se considerasse irregular eventual reconhecimento realizado, não há que se falar em nulidade ou absolvição por falta de provas, já que a prova da autoria foi estabelecida também em outros elementos probatórios. Sobre o tema, outro não é o posicionamento desta Quinta Turma: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. CONCURSO DE AGENTES. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial. 3. Na hipótese, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que as instâncias ordinárias constataram, ao contrário do alegado nesta impetração, que a condenação dos pacientes não teve como único elemento de prova eventual reconhecimento viciado, visto que a sua condenação se encontra suficientemente fundamentada nas demais provas produzidas nos autos, inclusive com o reconhecimento dos acusados por inúmeras vítimas, o depoimento do delegado em juízo e o fato de terem sido surpreendidos ainda na posse dos objetos subtraídos, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 4. Nessa linha de intelecção, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação que foi mantida em sede de apelação criminal. Não pode o writ, remédio constitucional de rito célere e que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida pela instância antecedente, após ampla e exauriente análise do conjunto probatório. Caso contrário, estar-se-ia transmutando o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 949.944/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) Grifo acrescido PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REITERAÇÃO DO MÉRITO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OUTRAS PROVAS. DISTINÇÃO. PRECEDENTES. I. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II. No que concerne à alegada fragilidade do reconhecimento em razão da chuva forte e uso de capacete, trata-se de indevida inovação recursal. Precedentes. III. Caracteriza-se o distinguishing quando o reconhecimento do agente é confirmado em juízo pela prova testemunhal e corroborado por outras evidências, como a prisão em flagrante na posse do bem subtraído. IV. Não tendo apresentado argumentos aptos a alterar a compreensão anteriormente firmada, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.432.024/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.) Grifos acrescidos AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E FURTO EM CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS NA FASE JUDICIAL. LEGALIDADE. REVER A CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. No caso, as instâncias ordinárias consignaram que os elementos probatórios colacionados nos autos seriam suficientes para comprovar a autoria do delito, destacando que o reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polícia logo após o crime foi confirmado em juízo por duas vítimas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Enfatizou-se, ainda, a existência de outros elementos de prova capazes de evidenciar a autoria, como a prisão do réu pouco tempo depois dos fatos na posse da quantia em dinheiro subtraída do estabelecimento comercial e em poder do par de tênis retirado da residência da vítima do furto no trajeto de fuga, elementos que, em conjunto, confirmam a participação do agravante no delito em questão. Assim, não há falar em nulidade, tendo em vista que a autoria delitiva não teve como único elemento de prova, o reconhecimento realizado na fase policial. 3. Rever a conclusão acerca da existência de fontes suficientes e complementares acerca da autoria delitiva demandaria aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.510/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.) Grifos acrescidos Assim, não comportam acolhimento os argumentos defensivos de nulidade do reconhecimento fotográfico e de insuficiência de provas, porquanto a condenação foi lastreada não apenas no reconhecimento, mas em outros elementos de prova, firmes e coerentes, obtidos sob o crivo do contraditório. Prosseguindo, alega a Defesa violação ao art. 6º, inciso III, do Código de Processo Penal, ao argumento que não foram colacionadas as filmagens das câmeras de segurança que circundam o local dos fatos e que não fora realizado exame pericial para atestar resíduos de pólvora no recorrente, devendo ser reconhecida a teoria da perda da chance probatória, com o fim de absolvê-lo. O art. 6º, inciso III, do Código de Processo Penal impõe ao Estado o dever de "colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias". Nesse contexto, sobre a teoria da perda de uma chance, ensina a doutrina que: "Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance - com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) -, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé. Ou seja, sua expectativa foi destruída" (ROSA, Alexandre Morais da; RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. Revista Brasileira de Direito, v. 13, n. 3, 2017, p. 462). No caso em análise, o Tribunal de origem afastou a aplicação da teoria da perda de uma chance probatória, fundamentando que foram produzidas as provas necessárias para demonstrar a culpabilidade do recorrente, não havendo insuficiência probatória ou omissão estatal na produção de provas (e-STJ, fls. 410/411). Confira-se: "No tocante a teoria da perda de uma chance probatória a Jurisprudência do STJ, acompanhando da doutrina, destaca que ela tem aplicação quando há uma evidente escassez probatória, notadamente, nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas, perdendo o acusado a chance de provar a sua inocência. (HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023) No presente caso, não têm aplicação a referida teoria. Como bem destacou a Procuradoria em seu parecer: "(..)A espécie em discussão, porém, não se adequa a essas situações em que sê deve reconhecer a incidência de tal teoria, posto que, na esteira de sua independência funcional, o órgão ministerial da instância inferior produziu as provas que considerou necessárias à demonstração da culpabilidade do acusado, agora apelante as- quais, como visto acima, constituíram base probatória suficiente à condenação do recorrentef..)". A prolação de um decreto condenatório exige um estado de certeza. In casu, não há fragilidade no conjunto probatório; existindo a certeza indispensável para a condenação criminal, não sendo também cabível q aplicação do princípio do "in dúbio pro reo", nos termos do art. 388, V e VII, do CPP. Destarte, a manutenção da sentença é medida que se impõe. Constata-se, pelas decisões das instâncias de origem, que nenhuma das testemunhas ouvidas mencionou a existência de câmeras de segurança no local do crime que pudessem ter registrado a ação criminosa. Além disso, os fatos ocorreram em 06/05/2020, por volta das 11h30, enquanto o recorrente foi preso apenas no dia seguinte (07/05/2020), por posse ilegal de arma de fogo, apurada em outro processo. Esse intervalo temporal poderia comprometer a eficácia de eventual exame pericial para identificação de resíduos de pólvora no acusado. Dessa forma, verifica-se que as diligências e provas sugeridas pela Defesa não seriam essenciais para o esclarecimento dos fatos, não havendo falha na produção de provas que configure perda de uma chance probatória por parte do Estado. Logo, não há que se falar em violação ao art. 6º, inciso III, do Código de Processo Penal. A propósito: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que condenou o paciente pelos crimes de tráfico de drogas, roubo majorado e corrupção de menores, com o agravamento da condenação para incluir o delito de associação para o tráfico. A defesa alegou cerceamento de defesa em razão da violação do art. 226 do Código de Processo Penal (CPP), questionando a legalidade do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial e a insuficiência de provas para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela não observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP no reconhecimento fotográfico; (ii) verificar se há insuficiência probatória que justifique a absolvição do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da autoria delitiva não se baseia exclusivamente no reconhecimento fotográfico, mas em um conjunto probatório robusto, que inclui o depoimento da vítima do crime patrimonial, que já conhecia o réu previamente, e os depoimentos das testemunhas, policiais militares que prenderam o agente em flagrante, ao tentar se evadir, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial e afasta a necessidade de observância estrita do procedimento previsto no art. 226 do CPP. 4. A teoria da perda de uma chance probatória não se aplica, pois não há demonstração de que o reconhecimento equivocado tenha cerceado a defesa de forma irreversível. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 861.572/RJ, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024) Grifos acrescidos HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO COMPRE SEM RECEITA. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. DENÚNCIA RECEBIDA EM DESFAVOR DE JUIZ DE DIREITO. NULIDADE ARGUIDA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. ALEGADO DANO IRREPARÁVEL À DEFESA ANTE A EXCLUSÃO DO CONTEÚDO EXISTENTE NO E-MAIL FUNCIONAL DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPERTINÊNCIA DIANTE DAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. DEFESA SUSTENTA PREJUÍZO GENÉRICO SEM INDICAR O EFETIVO CERCEAMENTO DE DEFESA. MEDIDA MERAMENTE PROTELATÓRIA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. No ordenamento jurídico pátrio, a alegação de perda de uma chance probatória é uma tese de defesa que merece análise meticulosa para assegurar que não seja utilizada de forma abusiva, especialmente quando se almeja o trancamento de uma ação penal sob o pretexto de inobservância ao exercício do contraditório e da ampla defesa ante a destruição de prova. 2. No caso em concreto, a defesa técnica se omitiu quanto à relevância da prova supostamente perdida (e-mails funcionais) para a construção da sua tese de inocência do paciente. Inclusive, a meu ver, não detalhou de que maneira a ausência dessa prova específica comprometeria peremptoriamente o direito do paciente a um julgamento justo e equilibrado, a aparentemente interferir no seu exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. Após análise detida dos autos e na esteira das conclusões do Tribunal de origem, incabível a anulação do decisum a quo, porque, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim procedere. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie (AgRg no RHC n. 180.713/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/9/2023). 4. Ordem denegada. (HC n. 908.010/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.) Grifos acrescidos Ademais, para superar as conclusões firmadas pelo Tribunal de origem e acolher as teses de absolvição, aplicação da teoria da perda de uma chance probatória e nulidade do reconhecimento fotográfico, seria indispensável a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos. Tal medida, contudo, é vedada no âmbito desta Corte Superior, em razão do teor da Súmula 7 do STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inc. II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. EMENTA