REsp 2125135 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por GIOVANNE ANDRADE DE LIMA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento ao apelo defensivo. O recorrente foi condenado como incurso nas penas do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, a 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa, no mínimo legal. O Tribunal negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença condenatória (e-STJ fls. 250-266). Contra esse acórdão, interpôs-se o presente recurso especial com base na alínea a do art. 105, inc. III, da CF alegando, em síntese, negativa de vigência aos seguintes dispositivos legais: (i) art. 226 do CPP, uma vez que o reconhecimento pessoal "ocorreu também, de modo ilícito, reconhecimento fotográfico, com base em fotos tiradas do rosto recorrente e, mostradas à vítima" (e-STJ fls. 278-279), sendo, assim, nulo; (ii) art. 68, parágrafo único, do CP, porque "a aplicação de mais de uma causa de aumento de pena exige fundamentação concreta" (e-STJ fl. 283). As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido (e-STJ fls. 288-294). O recurso foi admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ fls. 297-298). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 307-324). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, as teses não exigem o reexame de provas, pois partem de fatos incontroversos nos autos, não incidindo, assim, a Súmula nº 7 do STJ, de modo que conheço do recurso especial. De início, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a tese defensiva de nulidade do reconhecimento fotográfico do recorrente, bem como afirmaram que a condenação foi baseada na palavra da vítima, nos depoimentos da testemunha Gustavo e dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do acusado e na confissão parcial do recorrente, in verbis (e-STJ fl. 261): "Aliás, os seguros reconhecimentos e as firmes declarações da vítima foram corroborados, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelos depoimentos dos policiais militares, que lograram prender o apelante em flagrante delito, bem como pelo depoimento da testemunha Gustavo, esta que, igualmente, nada há a fazer crer que tivesse algum motivo para falsamente acusar o apelante, não se olvidando, ainda, da confissão parcial do apelante sobre os fatos, em juízo." Logo, "Tampouco há interesse prático na declaração de nulidade do reconhecimento isoladamente, pois isso em nada afetaria a higidez da sentença condenatória" (AgRg no AREsp 2583279 / PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe 17/09/2024). Em igual sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto por CESAR AUGUSTO DA SILVA PINHEIRO contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, com fundamento na sua utilização como substitutivo de recurso próprio e na inexistência de flagrante ilegalidade, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal. O agravante sustenta o cabimento do habeas corpus, citando estudos sobre o tema, e reitera alegações de irregularidades no reconhecimento fotográfico realizado durante a fase policial. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; e (ii) verificar se o reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do CPP configura flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso em análise. 4. O reconhecimento fotográfico, ainda que realizado sem estrita observância ao art. 226 do CPP, não acarreta a nulidade do ato, especialmente quando corroborado por outras provas obtidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 5. O reconhecimento fotográfico irregular não induz nulidade se houver outras provas suficientes para fundamentar a condenação, conforme entendimento recente das 5ª e 6ª Turmas do STJ e da 2ª Turma do STF. IV. Dispositivo E tese 6. Agravo desprovido. (AgRg no HC 904026 / SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe 15/10/2024) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPARCIALIDADE DO JUIZ E NULIDADE DE RECONHECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação do recorrente por roubo qualificado, com base no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. 2. A defesa alegou violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, requerendo nulidade do reconhecimento pessoal e por parcialidade do juízo. 3. O recurso especial foi desprovido por ausência de demonstração de prejuízo e reconhecimento de distinguishing quanto à nulidade do reconhecimento fotográfico. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a alegada parcialidade do juiz, sem demonstração de prejuízo, e o reconhecimento fotográfico podem ensejar a nulidade da condenação. III. Razões de decidir5. A mera menção ao silêncio do réu, sem exploração em seu prejuízo, não configura parcialidade do juiz. 6. A condenação foi fundamentada em provas além do interrogatório do réu, não demonstrando parcialidade do juízo. 7. A defesa não demonstrou prejuízo decorrente da alegada imparcialidade, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 8. O reconhecimento fotográfico foi corroborado por outras provas, afastando a alegação de nulidade. 9. A aplicação retroativa de modificação jurisprudencial em revisão criminal é incabível. IV. Dispositivo e tese10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A mera menção ao silêncio do réu, sem exploração em seu prejuízo, não configura nulidade. 2. A ausência de demonstração de prejuízo impede a nulidade por imparcialidade do juiz. 3. O reconhecimento fotográfico corroborado em juízo por outras provas não enseja nulidade." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 226; CPP, art. 478, II; CP, art. 157, § 2º, I e II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 907.404/BA, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.06.2024; STJ, AgRg no HC 915.529/PR, Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 09.09.2024; STJ, AgRg no RHC 192.672/SC, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.05.2024. (AgRg no REsp 2101954 / MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe 30/10/2024) Por outro lado, assiste razão à defesa quanto à aplicação cumulada das majorantes do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP) e do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, CP). Como cediço, a jurisprudência deste Tribunal "é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta". (AgRg no HC 912109 / SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/09/2024, DJe 06/09/2024). Ocorre que, no caso, as instâncias ordinárias não apresentaram motivação concreta para a aplicação cumulativa das majorantes, fundamentando-a na necessidade de fixação de uma pena mais severa ao roubo duplamente circunstanciado, in verbis (e-STJ fl. 175): "Ora, apenar-se igualmente um roubo meramente circunstanciado (uma só causa de aumento), e um roubo duplamente circunstanciado (com duas causas de aumento), pela aplicação da fração mínima de aumento legal (1/3 um terço), iria contra a individualização de penas em face de condições de agentes e circunstâncias, o que, certamente, não desejam os Tribunais Pátrios, nem mesmo o Colendo Superior Tribunal de Justiça (não sendo, a Súmula nº 443, contraditória à afirmativa, visando, ela, tão-somente, a que se justifique mais minuciosamente o quantum de majoração, o que ora se faz). E visto o número de causas de aumento configuradas, em face das previstas em lei, a fração é a mais lógica, porque proporcional (parecendo que outra derivaria de convicção íntima)." Constou, ainda, no voto do Desembargador relator do acórdão combatido que "no terceiro momento foi corretamente aumentada em 1/3 (um terço), em razão da causa de aumento do concurso de agentes e, ainda, em mais 2/3 (dois terços), pelo emprego de arma de fogo, conforme entendimento desta Colenda Câmara, uma vez que o crime foi cometido após a edição da Lei nº 13.654/18, em vigor desde 24 de abril de 2018" (e-STJ fl. 265). Assim, ausente fundamentação concreta, deve prevalecer apenas aquela majorante que mais aumenta. Nesse sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAIOR TEMOR CAUSADO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TERCEIRA FASE. CUMULAÇÃO DAS MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. OCORRÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Pedro Barbosa da Silva, condenado à pena de 10 anos e 8 meses de reclusão e ao pagamento de 26 dias-multa pela prática de roubo majorado (art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal), mediante concurso de agentes e uso de arma de fogo. A defesa pleiteia a readequação da dosimetria da pena e a fixação do regime semiaberto, argumentando excesso na exasperação da pena-base e ausência de fundamentação idônea para o acúmulo das majorantes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há ilegalidade ou abuso na exasperação da pena-base em 1/3 na primeira fase da dosimetria; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação cumulativa das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria; e (iii) determinar a adequação do regime prisional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A exasperação da pena-base em 1/3 na primeira fase encontra justificativa idônea nos elementos concretos do caso, em especial a ameaça de morte à vítima e o risco gerado pelo disparo de arma de fogo, revelando maior reprovabilidade da conduta. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação das majorantes do roubo, desde que fundamentada em elementos concretos. No entanto, na ausência de motivação suficiente para o aumento superior ao mínimo legal, opta-se pela aplicação da majorante mais gravosa, qual seja, o emprego de arma de fogo, na fração de 2/3. 5. A participação de dois agentes e o emprego de uma arma de fogo não evidenciam motivação suficiente para a exasperação superior ao mínimo, conforme orientação desta Corte. 6. A fixação do regime inicial fechado está justificada em razão do quantum da pena, superior a oito anos, conforme art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC 891268 / SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, 12/11/2024, DJe 19/11/2024) Contudo, conforme Tema Repetitivo 1214 do STJ, "não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial", de modo que se mostra cabível, no caso, o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a vetorial circunstâncias do crime, prevista no art. 59 do CP. Neste contexto, ainda em atenção à tese fixada no Tema Repetitivo 1214, tendo em vista o parcial atendimento do pleito defensivo, de rigor a readequação da pena do recorrente. Na primeira fase, em razão da avaliação negativa das circunstâncias do crime decorrente do concurso de agentes, cabível a exasperação de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao tipo, fixando-se a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e reconhecida a confissão, que só não foi considerada em sentença porque a pena-base havia sido fixada no mínimo legal (e-STJ fl. 174), procede-se à diminuição de 1/6, mas, em atenção à Súmula 231 e à tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 158, fixa-se a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase, presente a majorante do emprego de arma de fogo, motivo pelo qual eleva-se a pena em 2/3, ficando a pena definitiva em 6 (seis) anos, 8 (meses) de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa. Cabível o regime inicial fechado, tal qual imposto pelas instâncias ordinárias, ante a gravidade em concreto da conduta criminosa, uma vez que o roubo foi praticado em concurso de pessoas, por dois agentes que, um pilotando e o outro na garupa de uma motocicleta, abordaram a vítima em via pública, com o uso ostensivo da arma de fogo contra ela, bem como diante da avaliação negativa de uma circunstância judicial. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I § 4º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DE FORMA INCONTESTE. PRECEDENTES. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA ESTABELECIDO DE ACORDO COM A NORMATIVIDADE APLICÁVEL À ESPÉCIE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - É assente nesta Corte Superior o entendimento acerca da indispensabilidade do exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. III - Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial. In casu, observo que as instâncias ordinárias atestaram a presença da referida qualificadora, destacando, para tanto, os depoimentos das testemunhas e das vítimas, bem como as imagens acostadas aos autos. Precedentes. IV - A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Assim, ainda que a sanção definitiva seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e o réu seja primário, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, nos termos art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal. V - No caso em análise, a despeito da primariedade do paciente e do quantum de pena aplicado - 02 (dois) anos, 09 (nove) meses se 18 (dezoito) de reclusão -, há circunstância judicial negativa - maus antecedentes. Assim, o modo inicial intermediário está devidamente justificado. Precedentes. VI - Nos termos do art. 44 do Código Penal, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na hipótese dos autos. Na hipótese em apreço, a existência de circunstância judicial negativa, reconhecida na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 849641 / SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/04/2024, DJe 19/04/2024) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base. 2. Estabelecida a pena em 2 (dois) anos de reclusão e sendo considerada desfavorável uma circunstância judicial, é adequada a imposição do regime inicial semiaberto - imediatamente mais gravoso do que o admitido pela quantidade de reprimenda aplicada -, nos moldes do previsto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Considerada desfavorável uma circunstância judicial, está justificada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, inciso III, do Código Penal. 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC 601228 / SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. O regime prisional deve observar os preceitos constantes nos artigos 33 e 59 do Código Penal, bem como os enunciados 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 2. Embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a gravidade concreta do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 2645788 / SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgamento em 3/9/2024, DJe 06/09/2024) Ante o exposto, na forma do art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a aplicação da majorante do concurso de pessoas e deslocá-la para a primeira fase da dosimetria da pena, e, em consequência, fixar a pena do recorrente em 6 (seis) anos, 8 (meses) de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, mantido o valor mínimo do dia-multa e o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. EMENTA