REsp 2097598 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim ementados (e-STJ fl. 320 e 370): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS SIMPLES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO - INVIABILIDADE - CONCURSO FORMAL CARACTERIZADO -APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DETRAÇÃO - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 01. Comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos de roubo imputados ao acusado, sobretudo pelas firmes e seguras declarações das vitimas, que se fizeram corroboradas pelos elementos informativos dos autos, não há que se falar em absolvição. 02. Não há que se falar em crime único quando a grave ameaça foi praticada contra duas vítimas e houve violação ao patrimônio de ambas, ainda que dentro de um mesmo contexto fático. 03. O Juízo da Execução detém melhores condições de conceder ao acusado os beneficios decorrentes da detração penal, porque não basta mero cálculo aritmético para àfetivar a medida, revelando-se necessário averiguar o mérito, as condições e a conduta pessoal dos apenados. EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA JÁ JULGADA - VIA INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARACÃO REJEITADOS. 01. Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração opostos contra Acórdão que não contenha qualquer omissão ou obscuridade, notadamente quando a intenção da parte Embargante é obter alteração no resultado e nas consequências do julgamento. 02. Os Embargos de Declaração para fins de prequestionamento não constituem a via idônea para reexaminar matéria já analisada nos autos. O recorrente fora condenado, em primeiro grau, nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal, por duas vezes, na forma do art. 70 do mesmo estatuto repressivo, sendo-lhe fixada a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 28 dias-multa (e-STJ fls. 237-249). Interposto recurso de apelação pela Defensoria Pública (e-STJ fl. 251-279), o Tribunal de origem negou provimento à insurgência (e-STJ fls. 320-346). Os embargos de declaração opostos pelo recorrente foram rejeitados (e-STJ fls. 351-358 e 370-78). Contra esses acórdãos a Defensoria Pública interpôs recurso especial com base na alínea "a" do art. 105, inc. III, da Constituição Federal, alegando, em síntese, contrariedade ao art. 155, caput, art, 156, caput, art. 226 e art. 286, inciso VII, todos do Código de Processo Penal e violação ao disposto no art. 59, caput e incisos I e II, do Código Penal. Assim, ante a ausência de provas, requer-se a absolvição do recorrente ou, subsidiariamente, a reformulação da dosimetria da pena (e-STJ fls. 383-392). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo parcial conhecimento do recurso especial e, nessa parte, pelo provimento (e-STJ fls. 413-418). É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Anoto que o pleito da parte recorrente não desafia o reexame de fatos e provas. Ao contrário, objetiva contestar a tipificação dada à conduta no acórdão recorrido, limitando-se a pretensão à revaloração jurídica de fatos incontroversos, o que pode ser manejado por meio do recurso especial. Nesse sentido, conforme orientação deste Tribunal Superior, "Não se aplica a Súmula nº 7, STJ, quando o recurso especial pretende discutir a tipificação a ser dada à situação tal qual reconhecida no acórdão recorrido, por meio da revaloração jurídica dos fatos, sem que seja necessário o reexame de fatos e provas" (AgRg no AREsp n. 2.271.420/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023). Feitas essas considerações, entendo que, no mérito, a pretensão recursal merece parcial provimento. Alega o recorrente, em síntese, a insuficiência de provas para embasar a condenação, apontando contrariedade ao artigo 226 do Código de Processo Penal quando do reconhecimento do recorrente. Aduz que, na hipótese dos autos, a condenação teve como alicerce o reconhecimento do recorrente realizado por fotografia, alegando, todavia, que "o reconhecimento fotográfico e por imagem em tela de computador realizado na fase policial, seguido do reconhecimento pessoal colhido em juízo, além de ilegal, não permite a formação da convicção necessária a sustentar o juízo de certeza para a condenação". (e-STJ fl. 386). Salienta, nesse sentido, que "conforme declarações prestadas pelas vitimas em sede policial, o reconhecimento foi inicialmente realizado na DEPOL por meio exclusivamente fotográfico e de exibição de imagem em tela de computador (trechos de suas declarações transcritos no acórdão). Ademais, o reconhecimento pessoal realizado em juízo foi colhido posteriormente ao fotográfico, o que gera uma indução à memória das vítimas fragilizando o reconhecimento" (e-STJ fls. 386). Por fim, aponta que "o delito foi praticado no dia 0110912020, e o reconhecimento fotográfico na fase extrajudicial foi colhido mais de um mês após os fatos, ou seja, em 0611012020, como se vê dos termos de folhas 22 e 29" (e-STJ fl. 386), concluindo que o convencimento sobre a autoria delitiva guarda relação direta com o ato viciado de reconhecimento, inexistindo elementos independentes que amparem o édito condenatório em face do recorrente. Acerca da controvérsia, o acórdão de apelação assim fez constar (e-STJ fl. 323/332): A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo Boletim de Ocorrência Policial (f. 04105-v), sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais. A autoria, da mesma forma, é inarredável. Durante a Audiência de Instrução e Julgamento, o acusado ROBERT NATHAN SIMPLÍCIO DA SILVA negou a acusação que lhe foi feita, aduzindo que, na data dos fatos, as vitimas se aproximaram e lhe pediram para que vendesse seus respectivos aparelhos celulares para que pudessem comprar drogas, o que foi aceito. Destacou que, após realizar a venda dos telefones, retornou para o local para repassar o dinheiro para os ofendidos, que estavam conversando com Pohciais Militares. Afirmou que, diante de tal contexto, empreendeu fuga (f. 116- mídia digital). Ocorre que, em análise do caderno probatório colacionado aos autos, verifica-se que a negativa de autoria apresentada pelo recorrente se mostra dissociada dos demais elementos de convicção amealhados durante a persecução criminal. As vítimas V. C. S. M. e E. F., ao prestarem suas declarações na presença da Autoridade Policial, narraram com riqueza de detalhes a dinâmica dos acontecimentos, sendo enfáticas ao reconhecer o acusado (f. 116 - mEdia digital) como o autor do roubo contra elas praticado. V. C. S. M. e E. F. relataram que, na data dos fatos, estavam em via pública quando foram surpreendidas pelo réu, que, simulando estar armado, anunciou o assalto e ordenou, mediante ameaça, que entregassem seus respectivos aparelhos celulares. Ponderaram que, ao se apossar dos bens, o apelante novamente lhes ameaçou para que não gritassem e empreendeu fuga, atente-se: (..) que narra possível delito de roubo, ocorrido em "0110912020", no qual figura como uma das vitimas; QUE naquele dia, por volta das "15:00 horas", encontra-se na "Praça Cajur Bairro Santa Inês, nesta capital", onde existe um supermercado EPA Plus" defronte, na companhia de seu amigo ENZO FERRANDI, também adolescente, quando surgiu um indivíduo de cor regra, alto, de aproximadamente uns "1,80 de altura", que usava um boné de corescura, preta, com a aba voltada para frente, trajava uma blusa branca e bermuda Jeans, calçava um tênis de e) cor escura, trazia consigo, em uma das mãos, uma mochila de cor bege e usava um relógio dourado em um dos pulsos; QUE esse indivíduo já veio lhes abordando, com uma das mãos por dentro da mochila, simulando estar armado, ao mesmo tempo em que anunciou o assalto, com dizeres: "Passa os celulares agora, senão, vocês vão rodar. " QUE pediu ao indivíduo que tivesse calma, quando esse, se irritou ainda mais, e lhe retrucou, com dizeres: "Passa agora, desgraça"Ç lhes confrontando; QUE então, seu amigo ENZO, passou o celular dele ao indivíduo; QUE em seguida, também passou seu celular, no caso, "um aparelho celular LG K 12 de cor preta" o qual adquiriu das mãos de seu tio "MÁRCIO FLÁ VIO MENDES" usado, pela quantia de "R$300,00 (trezentos Reais); QUE após subtrair seus aparelhos celulares, o individuo lhes ameaçou, com dizeres: "Não grita, senão eu vou voltar aqui e vocês vão ver." QUE então o indivíduo evadiu do local pela "Rua Três Bicas, sentido Avenida José Cândido da Silveira " QUE minutos depois, após evasão do indivíduo, passou pelo local dois policiais militares em duas motocicletas, para os quais relatou o fato, as características do autor e a direção para onde fugira, mas não conseguiram interceptá-lo; QUE umas "três semanas depois" chegou a visualizar esse mesmo individuo, na ocasião, em frente a um supermercado 8H, situado na "Avenida Contagem, 1900, Ana Lúcia, SabarálMG"t QUE esse indivíduo, ao perceber sua presença, deixou o local; QUE não chegou, nessa ocasião, a acionar a o polícia, pois estava sem celular; QUE apresentada fotografias constate dos autos às (fis. 06, 08, 09 e 10) do indivíduo identificado civilmente como ROBERT NA THAN SIMPLICIO DA SILVA MG 16.247.103, bem como em te/a de computador de alta resolução, o INFORMANTE reconhece esse como aquele indivíduo que lhes abordou com uma das mãos por dentro da mochila, simulando estar armado, ao mesmo tempo em que anunciou o assalto, o qual lhes ameaçou e subtraiu seus aparelhos celulares; (..)" (f. 20120-v). "(..) que narra possível delito de roubo, ocorrido em "01I0912020" no qual figura como uma das vitimas; QUE naquele dia. por volta das "15:00 horas" encontra-se na "Praça Cajuri Bairro Santa Inês, nesta capital" onde existo um supermercado EPA Plus" defronto, na companhia de seu amigo VICTORCESAR DA SILVA MENDES, também adolescente; quando surgiu um indivíduo de cor escura, alto, de aproximadamente uns "1,80 de altura" que usava um boné de cor escura preta, com a aba voltada para frente, trajava uma blusa branca e bermuda, cujo calçado que usava não se recorda, trazia consigo, em uma das mãos, uma mochila de cor que não se lembra, e usava um relógio dourado em um dos pulsos; QUE esse individuo já veio lhes abordando, com uma das mãos por dentro da mochila, simulando estar armado, ao mesmo tempo em que anunciou o assalto, com dizeres: "Dar o celular, dar o celular. " QUE seu amigo VICTOR pediu calma ao indivíduo; QUE o indivíduo, em contrapartida, teria se irritado, mas não se lembra quais dizeres específicos teria esse pronunciado, apenas que ainda se matinha com uma das mãos por dentro da mochila, simulando estar armado; QUE então passou o celular ao indivíduo, no caso, um aparelho celular Samsung Galaxy S8, de cor cinza, que seu pai adquiriu pela quantia aproximada de "R$3.000,00 (Três mil Reais) " QUE em seguida, seu amigo VICTOR também passou o celular dele, no caso, "um aparelho celular LG K12 de cor preta" QUE após subtrair seus aparelhos celulares, o indivíduo lhes ameaçou, com dizeres: "Não levanta, senão vocês vão rodar. " QUE então o indivíduo evadiu do local pela "Rua Três Bicas, sentido Avenida José Cândido da Silveira " QUE minutos depois, após evasão do individuo, passou pelo local dois policiais militares em duas motocicletas, pdra os quais relátou o fato, as cara cteristicas do autor e a direção para onde fugira, mas não conseguiram intercepta-lo; QUE seu amigo VICTOR, semanas depois, lhe contou que havia visto aquele mesmo individuo em certo lugar, do qual não se lembra; QUE apresentada fotografias constate dos autos as (fis. 06, 08,09 e 10) do indivíduo identificado civilmente como ROBERT NATHAN SIMPLICIO DA SILVA, RG MG- 16.247.103, bem corno em tela de computador de a/te resolução, o INFORMANTE reconhece esse como aquele indivíduo que lhes abordou com u das mãos por dentro da mochila, simulando estar armado, ao mesmo tempo em q anunciou o assalto, o qual lhes ameaçou e subtraiu seus aparelhos celulares; (..)"(f. 27/27-v). Em Juízo, ambas as vítimas confirmaram suas declarações extrajudiciais, declinando que o assaltante se aproximou com as mãos dentro da mochila, fingindo estar armado, e anunciou o assalto, determinando a entrega de seus aparelhos celulares, mediante ameaça. Mais uma vez, reconheceram o denunciado ROBERT NATHAN SIMPLICIO DA SILVA, durante a Audiência de Instrução e Julgamento, como sendo o autor do delito, consignando, por fim, que não o conheciam anteriormente(f. 116 mídia digital). Neste ponto, é importante ressaltar que, em sede de crimes patrimoniais, cometidos normalmente na clandestinidade, é pacífico que as declarações das vítimas são de extrema relevância para demonstrar as circunstâncias em que ocorreu a subtração, mormente como no caso concreto, em que não se vislumbra motivos para a inculpação de inocentes. (..) O próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA não deixa margem de dúvida sobre o tema: (..) De qualquer maneira, o acervo probatório dos autos conta, ainda, com o depoimento judicial prestado pelo Policial FELIPE TADEU PORTELA SILVA, que afirmou ter participado das investigações pré-processuais acerca dos delitos em tela, asseverando que recebeu denúncia anônima indicando o réu como sendo o autor dos roubos. Além disso, relatou ter presenciado os ofendidos reconhecerem o acusado ROBERT NATHAN SIMPLICIO DA SILVA como sendo o autor do assalto contra eles praticado. Por fim, ressaltou que o apelante já é conhecido no meio policial pela prática de delitos patrimoniais (f. 116- mídia digital). Diante desse cenário, depreende-se que as declarações das vítimas e o depoimento do Policial encarregado das investigações do delito se ajustam perfeitamente entre si, havendo nítida complementaridade entre elas, o que não deixa dúvidas acerca da autoria do acusado ROBERT NATHÃN SIMPLÍCIO DA SILVA. De fato, além de o recorrente ter sido categoricamente reconhecido pelas vítimas, verifica-se que ele não logrou comprovar a versão que apresentou durante o seu interrogatório judicial, ônus que lhe era atribuído, a teor do que dispõe o ad. 156 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual, entre a sua versão e aquela esposada pelos ofendidos, há de prevalecer esta última, porquanto corroborada por outros elementos de convicção do processo. Na mesma toada, confira-se o parecer exarado pela douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA: Com essas considerações, e com supedâneo no entendimento perfiihado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA, deve ser rejeitada a pretensão absolutória da Defesa, ficando mantida a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal. Em sede de embargos de declaração, quanto à suposta violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, o Tribunal de origem assim fundamentou (e-STJ fls. 374/376): Com efeito, conforme consignado por este Relator de forma clara e inteligível, não se desconhece quê o ad. 226 do Código de Processo Penal estabelece que, quando houver necessidade, o reconhecimento da pessoa deve, preferencialmente, observar as formalidades elencadas no mencionado dispositivo legal. Contudo; a previsão em apreço é uma simples recomendação legal, isto é, não se traduz em exigência normativa, porque o Legislador optõu por determinar a aplicacão do procedimento em epígrafe apenas e tão-somente se constatada a sua real "necessidade". Na espécie, verifica-se que as vítimas V. C. S. M. e E. F. reconheceram enfaticamente ambos os acusados durante a Audiência de Instrução e Julgamento, sendo certo, ainda, que o Policial Militar FELIPE TADEU PORTELA SILVA confirmou o referido reconhecimento, declarando, em Juízo, que presenciou a identificação do réu pelas vítimas (f. 116 mídia digital). Logo, conquanto não tenham sido observados todos os ditames do art. 226 da Lei Penal Adjetiva, a identificação dos réus não pode ser desmerecida, até porque ela se encontra em consonância com os demais elementos de prova acostados aos autos, conforme exposto no Acórdão de f. 199/212. Assim, não se observa qualquer irregularidade que, já no plano abstrato, invalide os atos referentes ao reconhecimento do acusado. No que tange à suposta violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, dispõe a jurisprudência desta Corte que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020). Acerca das formalidades exigidas ao reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por meio de fotografia, dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal: Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

No caso concreto, conforme se extrai dos acórdãos recorridos, a autoria delitiva não se respaldou exclusivamente nos reconhecimentos fotográficos realizados pelas vítimas V. C. da S. M. (e-STJ fl. 29) e E. F. (e-STJ fl. 38) na fase policial, mas também em seus depoimentos prestados sob o crivo do contraditório judicial. Na oportunidade, os ofendidos descreveram com riqueza de detalhes o modus operandi empregado no crime e, perante o Juízo, ratificaram os reconhecimentos anteriores, apontando com segurança o recorrente como autor do delito (e-STJ fl. 174). Não bastassem os reconhecimentos realizados pelas vítimas no inquérito policial e as ratificações em Juízo, a condenação do recorrente também se respaldou em outros elementos probatórios, destacando-se as declarações, em fase judicial, do policial civil Felipe Tadeu Portela Silva responsável pelas investigações, o qual afirmou "ter participado das investigações pré-processuais acerca dos delitos em tela, asseverando que recebeu denúncia anônima indicando o réu como sendo o autor dos roubos. Além disso, relatou ter presenciado os ofendidos reconhecerem o acusado ROBERT NATHAN SIMPLICIO DA SILVA como sendo o autor do assalto contra eles praticado" (e-STJ fl. 329). Nesse sentido, ainda que se pudesse acolher a tese de nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados em fase investigativa, não haveria qualquer relevância para a conclusão final pela autoria do delito, vez que, conforme exposto, as instâncias ordinárias não fundamentarem sua convicção exclusivamente no citado elemento de prova. Portanto, havendo provas idôneas e independentes, ainda que se considerasse irregular eventual reconhecimento realizado, não há que se falar em nulidade ou absolvição por falta de provas, já que a prova da autoria foi estabelecida também em outros elementos probatórios confirmados sob o crivo do contraditório. Sobre o tema, outro não é o posicionamento desta Quinta Turma: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. CONCURSO DE AGENTES. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial. 3. Na hipótese, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que as instâncias ordinárias constataram, ao contrário do alegado nesta impetração, que a condenação dos pacientes não teve como único elemento de prova eventual reconhecimento viciado, visto que a sua condenação se encontra suficientemente fundamentada nas demais provas produzidas nos autos, inclusive com o reconhecimento dos acusados por inúmeras vítimas, o depoimento do delegado em juízo e o fato de terem sido surpreendidos ainda na posse dos objetos subtraídos, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 4. Nessa linha de intelecção, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação que foi mantida em sede de apelação criminal. Não pode o writ, remédio constitucional de rito célere e que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida pela instância antecedente, após ampla e exauriente análise do conjunto probatório. Caso contrário, estar-se-ia transmutando o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 949.944/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.) Grifo acrescido PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REITERAÇÃO DO MÉRITO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OUTRAS PROVAS. DISTINÇÃO. PRECEDENTES. I. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II. No que concerne à alegada fragilidade do reconhecimento em razão da chuva forte e uso de capacete, trata-se de indevida inovação recursal. Precedentes. III. Caracteriza-se o distinguishing quando o reconhecimento do agente é confirmado em juízo pela prova testemunhal e corroborado por outras evidências, como a prisão em flagrante na posse do bem subtraído. IV. Não tendo apresentado argumentos aptos a alterar a compreensão anteriormente firmada, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.432.024/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.) Grifo acrescido AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E FURTO EM CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS NA FASE JUDICIAL. LEGALIDADE. REVER A CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. No caso, as instâncias ordinárias consignaram que os elementos probatórios colacionados nos autos seriam suficientes para comprovar a autoria do delito, destacando que o reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polícia logo após o crime foi confirmado em juízo por duas vítimas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Enfatizou-se, ainda, a existência de outros elementos de prova capazes de evidenciar a autoria, como a prisão do réu pouco tempo depois dos fatos na posse da quantia em dinheiro subtraída do estabelecimento comercial e em poder do par de tênis retirado da residência da vítima do furto no trajeto de fuga, elementos que, em conjunto, confirmam a participação do agravante no delito em questão. Assim, não há falar em nulidade, tendo em vista que a autoria delitiva não teve como único elemento de prova, o reconhecimento realizado na fase policial. 3. Rever a conclusão acerca da existência de fontes suficientes e complementares acerca da autoria delitiva demandaria aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 892.510/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.) Grifo acrescido Reforço que a autoria delitiva dos aludidos crimes não tem como único elemento de prova o reconhecimento viciado, o que, efetivamente, gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO ATÍPICO. IMAGENS COLETADAS PELA VÍTIMA NAS REDES SOCIAIS DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Para a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar "quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. A prova de autoria não é tarifada pelo Código de Processo Penal. 3. Antes, esta Corte dizia que o procedimento não era vinculante; agora, evoluiu no sentido de exigir sua observância, o que não significa que a prova de autoria deverá sempre observar o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal. O reconhecimento de pessoa continua tendo espaço quando há necessidade, ou seja, dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. Trata-se do método legalmente previsto para, juridicamente, sanar dúvida quanto à autoria. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal. 4. Além de a condenação não ter se amparado, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destaca-se que a vítima reconheceu o agravante antes mesmo do procedimento em sede policial, inclusive trazendo imagens coletadas em suas redes sociais. A identificação do perfil do réu pela vítima, longe de invalidar o reconhecimento, apenas reforça a convicção do ofendido no apontamento de seu agressor, afastando os pressupostos que amparam a inovação jurisprudencial e reforçando o distinguishing entre o caso paradigma e a presente situação. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 793.886/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) Grifo acrescido Ademais, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos a fim da absolvição da recorrente, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, por força da Súmula n. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2531502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024). Grifos acrescidos Assim, restam afastados os argumentos defensivos de nulidade do reconhecimento e de insuficiência de provas para embasar a condenação. Prosseguindo, quanto à alegação de violação ao art. 59 do Código Penal, entendo que melhor sorte assiste ao recorrente. Ressalto que é uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que " a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024). A revisão da dosimetria somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). Nesse contexto, observo que o acórdão de apelação recorrido, em relação às consequências do delito, assim fundamentou (e-STJ fls. 338): " Lado outro, também as consequências do crime devem ser consideradas como desfavoráveis ao réu, na medida em que as vítimas suportaram prejuízo patrimonial que não foi estancado pelo agente e, como se sabe, o fato de a res furtiva não ter sido restituída às vítimas é circunstância que deve ser considerada em desfavor do autor da infração penal, sobretudo porque a perda do patrimônio não é elemento imprescindível para a caracterização do delito de roubo, já que exige a Lei apenas a "subtração da coisa alheia móvel", conforme exegese do art. 157 do CP. Ora, o crime de roubo se caracteriza no instante em que o agente, mediante violência ou grave ameaça, despoja as vítimas da posse de seus bens, ainda que por breve período de tempo, de modo que, após a consumação do delito, se a res furtiva não vier a reintegrar o patrimônio das partes ofendidas, restará caracterizada circunstância que implica no agravamento da reprimenda, já que, em casos tais, as vítimas sofrerão, indiscutivelmente, prejuízo definitivo em suas esferas patrimoniais. Ora, não há como considerar que possuem a mesma gravidade um delito de roubo no qual as vítimas acabam recuperando o bem subtraído e um delito de roubo no qual o patrimônio se perde (ou deteriora) em razão da conduta perpetrada pelo autor do crime. Admitir-se referida conclusão seria o mesmo que dispensar tratamento equivalente para agentes que acarretaram desdobramentos diversos na vida das vítimas, o que não, se pode admitir. Feitas essas considerações, e a despeito de não coadunar com o exame desfavorável da culpabilidade do réu, observa-se, por outro lado, que os antecedentes criminais do acusado e as consequências do crime são balizas judiciais que já se revelam suficientes para autorizar a manutenção da pena-base no patamar estabelecido pelo MM. Juiz Singular. Assim, na primeira fase da dosimetria da pena, mantenho a reprimenda básica no patamar de cinco (05) anos de reclusão, além do pagamento de doze (12) dias-multa, à razão de um trinta avos (1130) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Como se pode notar, O Tribunal de origem procedeu à negativação da circunstância judicial "consequências do crime" em razão do prejuízo causado às vítimas, uma vez que a res furtiva não foi restituída às vítimas. Há, contudo, divergência do que se vem entendendo neste STJ, conforme se afere do seguinte precedente da Quinta Turma: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DUAS QUALIFICADORAS. UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É firme na jurisprudência desta Corte Superior que "na hipótese de pluralidade de qualificadoras, é plenamente possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das demais para exasperar a pena-base ou agravar a pena intermediária na segunda fase do critério trifásico." (HC 296.009/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 17/2/2016). 3. A questão referente à violação ao princípio do non bis in idem não foi discutido pelo Tribunal a quo por ocasião do julgamento da apelação, o que inviabiliza a sua análise no âmbito deste mandamus por caracterizar inviável supressão de instância. 4. Este Sodalício tem entendimento firme no sentido de que a negativação das consequências nos delitos patrimoniais não pode estar fundada no prejuízo sofrido pela vítima, salvo se demonstrado que o prejuízo extrapola os limites ínsitos aos crimes desta natureza, o que não ocorreu no caso vertente. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo da Execução que refaça a dosimetria do paciente, considerando o redimensionamento da pena-base referente ao crime de furto qualificado para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. (HC n. 448.053/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.) Grifo acrescido Nos termos da jurisprudência desta Corte, em que pese o prejuízo causado às vítimas seja elementar do tipo penal de roubo, admite-se a exasperação da pena-base quando houver demonstração de dano material anormal, que extrapola aquele normal à espécie. Todavia, a mera referência ao prejuízo causado em razão da não restituição dos aparelhos celulares subtraídos, como registrado pelo Tribunal de origem, sem qualquer análise sobre a anormalidade da perda sofrida pelas vítimas, não configura fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base, uma vez que tal circunstância é inerente ao próprio tipo penal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME ANTE A NÃO RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PERDA PATRIMONIAL INERENTE AO TIPO PENAL. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. No tocante às consequências do crime, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o fato de à vítima não ter tido restituída inteiramente a res furtiva não autoriza a exasperação da pena-base pelas consequências do delito, visto que a subtração de coisa alheia móvel constitui elementar do próprio tipo penal violado, de natureza patrimonial" (HC 219.582/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 1º/ 2/2013). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.067.325/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.) Grifo acrescido Portanto, afasto o aumento operado na primeira fase da dosimetria, relativo à valoração negativa das "consequências do crime", ante a ausência de fundamentação concreta a respeito do prejuízo incomum sofrido pelas vítimas. Passo, então, à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, cumpre ressaltar que está presente apenas uma circunstância judicial desfavorável ("maus antecedentes"), tendo em vista que o Tribunal, em recurso de apelação, afastou a valoração negativa da "culpabilidade". Considerando que o magistrado de primeiro grau, ao reconhecer três circunstâncias judiciais negativas ("culpabilidade", "maus antecedentes" e "consequências"), aumentou a pena em 4 meses para cada uma (resultando na pena-base de 5 anos de reclusão e 12 dias-multa - e-STJ fls. 245/247), e em observância aos princípios da non reformatio in pejus e da proporcionalidade, procedo à redução correspondente, fixando a pena-base, para cada delito de roubo, em 4 anos e 4 meses de reclusão, além de 11 dias-multa. Nesse ponto, observo que a 3ª Seção desta Corte, em 28/08/2024, ao julgar o tema repetitivo n. 1214 no REsp n. 2.058.971/MG, fixou a seguinte tese: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença". (REsp n. 2.058.971/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.) Na segunda fase, ausente qualquer atenuante, as instâncias ordinárias reconheceram a agravante da reincidência. Assim, agravo a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária, para cada delito de roubo, em 5 anos e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa. Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição da pena, ficando definitivamente fixada, para cada delito de roubo, em 05 anos e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa. Incide, ainda, o aumento decorrente do concurso formal de crimes, na fração mínima de 1/6, conforme aplicado pelas instâncias de origem, resultando na pena definitiva de 5 anos, 10 meses e 23 dias de reclusão, além de 24 dias-multa, fixados cumulativamente, nos termos do art. 72 do Código Penal ("Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente"). Diante do patamar da reprimenda acima fixada ser superior a 4 anos, da existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) e por ser o recorrente reincidente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, mantenho o regime fechado para o início do cumprimento de pena. Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso especial, para, reformando o acórdão recorrido, afastar a valoração negativa atinente à consequências do delito, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos, 10 meses e 23 dias de reclusão, além de 24 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, mantendo os demais pontos das decisões proferidas pelas instâncias de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA