HC 930111 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JULIANO SANTANA NICOLAU, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. Consta dos autos que o paciente foi condenado, por sentença ratificada em segundo grau, como incurso no art. 157, §2º, I e II, c/c o art. 70 do Código Penal, ao cumprimento de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa. Neste writ, sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico do paciente, haja vista a inobservância dos requisitos previstos no art. 226 do Código de Processo Penal, o qual defende não ter sido referendado por outros meios de prova e, portanto, não seria suficiente para embasar a condenação. Reclama que o paciente deveria ser absolvido, tendo em vista inexistir prova válida para sustentar sua condenação. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, ainda que de ofício, para que seja declarada a nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como das provas por derivação, determinando-se o seu desentranhamento dos autos e anulando-se a condenação. Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 70-71). As informações foram prestadas (fls. 77-79 e 82-99). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus de ofício (fls. 101-104). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso em análise, o Tribunal de origem fixou a seguinte ementa (fl. 54, grifamos): APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL EM RAZÃO DE INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. VÍCIOS NA FASE INQUISITORIAL NÃO CONTAMINAM A FASE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS. TENTATIVA DE INAPLICAR A MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO POR NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DESNECESSIDADE DIANTE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS POSSUEM ELEVADO VALOR PROBATÓRIO EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Relevante registrar que o acórdão impugnado faz referência aos elementos que, na visão do Tribunal local, permitiriam a procedência da pretensão deduzida na denúncia. Observe-se (fls. 54-62, grifamos): A defesa pleiteou a anulação do processo penal em razão de suposta irregularidade ocorrida durante a fase inquisitorial, momento em que não são produzidas provas propriamente ditas, mas somente elementos informativos necessários ao oferecimento da denúncia e que podem auxiliar, entretanto não bastar, ao convencimento do juiz. Dessa forma, uma mera nulidade nessa etapa parece pouco expressiva aponto de provocar a nulidade de todo um processo judicial, ainda mais se considerarmos a necessidade da comprovação de prejuízo e direta influência para a formação da convicção do magistrado ao prolatar a sentença. .. Ademais, argumentou-se a nulidade em razão do descumprimento do artigo 226 do Código de Processo Penal, todavia, o referido dispositivo apresenta caráter meramente sugestivo, isto é, de uma recomendação, mas nunca de uma exigência. .. O instituto das nulidades no sistema processual penal brasileiro deve ser tratado com bastante cuidado para sempre se observar o artigo 563 do CPP, o qual preconiza que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Portanto, além do desrespeito ao artigo 226 do CPP, se torna necessário demonstrar o prejuízo sofrido no caso concreto, o que não se verifica, posto que diversas fotos foram mostradas às vítimas para o reconhecimento (mov. 170.1). Outrossim, a palavra da vítima contém alto valor probatório, afinal, a princípio, ela não apresenta motivos para mentir e imputar a autoria delitiva àquele que não praticou o crime. Pode-se concluir, então, que a vítima busca a correta distribuição de justiça e reparo pelos danos materiais e psicológicos sofridos em decorrência do delito. Conforme reconhecimento fotográfico realizado no 3º Distrito (mov. 1.6 e 1.8) CLAUDERMIR MACHADO DE JESUS e ANTÔNIO MARCOS FERREIRA conseguiram, sem sombras de dúvidas, identificar um dos sujeitos que cometeu o delito, pois o fato ocorreu de dia, logo havia bastante visibilidade, e o infrator ficou frente a frente com as vítimas por período de tempo considerável, o que possibilitou notar a face e fisionomia do assaltante JULIANO. Indagados, novamente, em juízo sobre a certeza quanto ao reconhecimento (mov. 101.3 e 170.1), ambos confirmaram a autoria de JULIANO SANTANA NICOLAU. A partir das provas produzidas, constata-se que as vítimas não conheciam o apelante e, por isso, não se pode suscitar vontade em prejudicar o réu, mas tão somente em dizer a verdade e encontrar o efetivo culpado. Dessa forma, suas alegações devem ser consideradas ilibadas e como provas a este processo penal. .. Vale, ainda, destacar que o apelante foi reconhecido não por uma, mas por duas vítimas com absoluta convicção, ambos no inquérito policial quanto em juízo. Dessa forma, conforme preceitua o artigo 155 do CPP, a confirmação de autoria não se sustenta meramente em elementos informativos, mas também nas provas produzidas durante o processo. Quanto ao tema do reconhecimento, houve evolução, não tão recente, no posicionamento desta Corte para entender se tratar de exigência legal de formalidades mínimas para a validade do ato, e não mais de mera recomendação, como equivocadamente concluiu o Tribunal a quo. A partir daí, passou-se a compreender que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografias, é apto apenas para identificar o réu e indicar autoria delitiva quando cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) devem ser observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e (ii) deve ser corroborado por outras provas colhidas em sede judicial. No HC n. 712.781/RJ, avançou-se e decidiu-se que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de modo que não pode induzir, por si só, a certeza da autoria delitiva em razão de sua fragilidade. Se realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, mesmo para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao padrão probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Ademais, anote-se que, no mesmo precedente, foi estabelecido que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, ainda que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. No bojo do HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, pontuou-se que o reconhecimento fotográfico é até mais problemático, sobretudo quando realizado por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. Segundo o precedente, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. Assim, o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal, e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em Juízo. A apresentação isolada da fotografia, prática conhecida como show up, não é compatível com o art. 226 do CPP: .. 5. Cuidam os autos de roubo, com emprego de violência, cometido por dois indivíduos, um dos quais posteriormente reconhecido por meio de show up fotográfico que, na hipótese sob análise, foi justificado pelo fato de que o autor teria um traço distintivo (tatuagem na região do pescoço), a tornar evidente, portanto, a absoluta desconformidade do ato com o rito legal previsto no art. 226 do CPP, porque exibidas às vítimas apenas as fotografias do então suspeito. (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023; grifamos) No bojo do HC n. 724929/RJ, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, este colegiado sublinhou a relevância de se produzir e valorar o reconhecimento de pessoas considerando os efeitos das variáveis que atuam contaminando a memória humana, sendo o uso de álbum de suspeitos considerado uma variável produzida pelo próprio sistema de justiça. Ademais, quanto à utilização de tal método, já se decidiu: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022). 2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova. 3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva. 4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022 - grifamos). No caso concreto, os documentos referentes ao reconhecimento fotográfico (fls. 64-67) indicam que não houve mínima observância aos ditames do art. 226 do CPP, pois, conforme consta em tais documentos, a vítima teria visualizado a fotografia retirada do Sistema de Registro Policial e reconhecida, sem sombra de dúvidas, a foto, não havendo menção a eventual encarte das outras fotografias apresentadas, ou ao menos o detalhamento da quantidade em que apresentadas juntas, sua ordem, e o indicativo de quais seriam os figurantes. Não bastasse todo o quadro, do qual não se extrai o mínimo cumprimento às balizas legais para a validade do formalíssimo ato, consta também que, em Juízo, o ato de reconhecimento não foi reproduzido. Sendo assim, é inescapável concluir pela nulidade do reconhecimento fotográfico levado a efeito, por inobservância do disposto no art. 226 do CPP, que traz os requisitos mínimos de validade para o procedimento, o qual, outrossim, em se tratando de ato irrepetível (cf. julgados citados), resta imprestável nos autos. Ademais, não foi indicada prova independente da autoria no aresto atacado ou na sentença, sendo certo que o depoimento das vítimas quanto aos fatos, no tocante à vinculação ao réu, ocorre pelo reconhecimento fotográfico inválido, não constituindo elemento autônomo. Dentro desse cenário, bem destacou o Ministério Público Federal (fls. 101-104, grifamos): Na hipótese, a condenação restou fundamentada única e exclusivamente no reconhecimento fotográfico irregular e no depoimento judicial das vítimas. Constata-se da leitura dos autos que: o réu não foi preso em flagrante (logo após, ou em situação que fizesse presumir a prática delitiva), que o reconhecimento fotográfico irregular ocorreu apenas 15 dias após o delito, que não foram apreendidas a arma ou a res furtiva em posse do réu, e que não consta dos autos sequer ter ocorrido a ratificação do reconhecimento em sede judicial, sendo referenciado apenas o depoimento das vítimas, tudo a evidenciar a inexistência de outras provas independentes aptas a embasar a condenação. Ante o exposto, concedo a ordem para decretar a nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como de todas as provas dela derivadas (art. 157 e seu §1º, ambos do CPP), o que, à míngua de elementos independentes e suficientes para comprovar a autoria do paciente, leva à sua necessária absolvição, devendo as instâncias ordinárias providenciar a expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura, a fim de que o paciente alcance a liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso. Oficie-se, com urgência, para que as instâncias ordinárias providenciem imediato cumprimento, em especial no que diz respeito à expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura, a fim de que o paciente alcance a liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA