HC 985130 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de TIAGO LUIS DE LIMA contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 29). AGRAVO REGIMENTAL Insurgência contra indeferimento liminar da Revisão Criminal Decisão mantida Ausentes os requisitos previstos no art. 621 do Código de Processo Penal Pedido que não encontra guarida e que já foi amplamente rebatido nas instâncias ordinárias Ausência de fatos novos Decisão incensurável Agravo desprovido. Na peça, a Defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão e ao pagamento de 17 dias-multa, como incurso no art. 157, §2º, II e V, e §2º-A, I, do Código Penal, em regime inicial fechado (fl. 6). Alega que a condenação foi baseada em reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal, sendo essa a única prova contra o paciente (fls. 11-19). Sustenta que a decisão que majorou a pena em razão da reincidência específica é desproporcional e carece de fundamentação idônea, requerendo a redução da fração de aumento para 1/6 (fls. 20-25). No mérito, a Defesa requer a absolvição do paciente, considerando a ilegalidade do reconhecimento fotográfico, e a redução da fração de aumento da pena pela reincidência específica (fls. 25-27). A Defesa também pleiteia, em caráter liminar, a concessão do direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade ou a fixação de regime mais brando (fl. 26). É o relatório. Decido. Do acórdão que negou provimento ao agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu o pedido revisional, extraem-se os seguintes trechos de relevo (e-STJ fls. 31-34): Conforme já consignado na decisão de fls. 110/121, o pedido revisional tinha como único escopo a reapreciação de matéria (suficientemente) já examinada nas instâncias ordinárias, tanto em primeiro e segundo grau. Com efeito, verifica-se que a r. decisão salientou que "Não se olvida a tese recentemente firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, disponível no informativo nº 730/2022, segundo a qual "É inválido o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com o modelo do art. 226 do CPP, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar".1 Também não se desconhece que, no bojo do RHC nº 206.846/SP, por voto da lavra do Eminente Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal assentou que "A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em juízo (informativo 1.045/2022).2 Saliente-se, contudo, que tais decisões não foram proferidas no julgamento de recursos submetidos à sistemática de Repercussão Geral, de sorte que cabe ao juízo competente a interpretação da norma infraconstitucional ventada. E, consoante entendimento perfilhado por esta relatoria, citado dispositivo determina expressamente que as solenidades ali previstas deverão ser observadas "se possível". Assim, em que pese a argumentação lançada em sentido diametralmente oposto, o descumprimento de formalidade não tem o condão de anular a prova realizada que, in casu, é amplamente desfavorável ao peticionário..". A matéria, como se vê, foi satisfatoriamente analisada e fundamentada, não podendo atribuir à presente via uma espécie de terceira instância de julgamento, somente porque a defesa não concorda com o desfecho. Daí porque de rigor a mantença do decisum. Já do acórdão da apelação, colhe-se o seguinte (e-STJ fl. 87): E inexistem motivos a inquinar de imprestável o reconhecimento pela via fotográfica. Nesse aspecto, cumpre consignar que a inobservância de formalidade aventada em defesa não invalida o reconhecimento pessoal. O ato serve, em conformidade com o Princípio do Livre Convencimento Racional, à formação da convicção do julgador, que há de sopesá-lo com o contexto probatório. A própria colocação de outros indivíduos ao lado do acusado, constitui, consoante se infere do que reza o artigo 226, inciso II, do Código de Processo Penal, mera proposição, e não comando cogente. O rol de meios de prova constante da legislação pátria não se nos afigura em numerus clausus. Admite-se, portanto, métodos outros, até pela evidente impossibilidade de se catalogar todos os dados capazes de influir na livre convicção do julgador. Insista-se, a lei adjetiva não proíbe o reconhecimento fotográfico e os Tribunais constantemente enfatizam seu valor, desde que, naturalmente, sejam adotadas as cautelas de praxe, evitando-se qualquer espécie de induzimento. Cautelas, que, por aqui, foram observadas, conforme se infere da leitura do documento de fls. 22/25 e 27/30. Outrossim, importante salientar que, após registro da ocorrência, policiais diligenciaram visando identificar os autores do delito e encontraram, no interior do automóvel de propriedade de Diego, diversas notas fiscais referentes aos cigarros subtraídos. Diante de circunstâncias tais, cumpria-lhe justificativa convincente, da qual não se desincumbiu, tampouco provou. .. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pelas vítimas, que foram ratificados em juízo, mas, também, na apreensão de diversas notas fiscais referentes aos cigarros subtraídos no automóvel de propriedade do corréu Diego, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado. Assim, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus. Já no que se refere ao aumento da pena do paciente na segunda fase da dosimetria quanto à agravante da reincidência, verifica-se que há flagrante ilegalidade, visto que aplicada fração diversa de 1/6, no caso 1/5, apenas por tratar-se de reincidência específica, sem o apontamento de outros elementos a justificar a fração utilizada (e-STJ fl. 89), o que vai de encontro com a jurisprudência consolidada desta Corte. Com efeito, no julgamento do Tema Repetitivo 1172, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso". Passo, assim, ao redimensionamento da pena do paciente apenas para aplicar a fração de 1/6 na segunda fase da dosimetria, em razão da agravante da reincidência. Partindo-se da pena-base, que foi fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa (e-STJ fl. 89), na segunda etapa, mantenho a agravante da reincidência (processo nº 0020213-30.2010.8.26.0114), com a majoração da pena em 1/6, o que perfaz 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 13 dias-multa. Na terceira fase, foram reconhecidas as causas de amento do concurso de agentes e da restrição da liberdade da vítima, tendo sido aplicada a fração mínima de 1/3, resultando a pena em 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 17 dias-multa, que torna-se definitiva pela ausência de causas modificativas. Fica mantido o regime fechado, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do paciente. Pelo exposto, concedo em parte o habeas corpus para redimensionar a pena do paciente para 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão e 17 dias-multa, mantido o regime fechado para o cumprimento da pena. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA