HC 883879 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLEYTON FERREIRA DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO na apelação criminal nº 0015629-11.2021.8.08.0024. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 anos, 07 meses e 27 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 21 dias-multa, por infração ao artigo 157, §2º inciso II e § 2º-A, inciso I do Código Penal. A impetrante alega, em síntese, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, uma vez que contrariou os parâmetros estabelecidos no art. 226 do CPP. Salienta a impossibilidade de se utilizar a confissão extrajudicial como elemento de prova, eis que não corroborada em juízo. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena, uma vez que não restou comprovado nos autos o emprego de arma de fogo pelo paciente, o que não faria incidir a majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inc. I, do CP. Além disso, o juízo teria aplicado as majorantes previstas nos 157, § 2º, inc. II, e 157, § 2º-A, inc. I, todos do CP, de forma sucessiva, em violação ao disposto no art. 68, parágrafo único do CP. Requer, no mérito, seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico e a subsequente absolvição do paciente. Acórdão oriundo do Tribunal impetrado às fls. 55/61. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 116/123. Parecer do MPF às fls. 130/135 no qual se manifesta pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Convergem as duas Turmas Criminais deste Tribunal Superior no entendimento de que o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com as regras do artigo 226 do CPP, quando desacompanhado de outros elementos que apontem a autoria do delito imputado, não pode servir como fundamento único a amparar a condenação do reconhecido, ainda que haja a confirmação em juízo. Veja-se: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial (..). (AgRg no HC 937902 / RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 04/11/2024) Não é, contudo, o que ocorre no caso dos autos pois a condenação pautou-se em outros elementos de prova colhidos no decorrer da instrução. Veja-se, por oportuno, o seguinte trecho extraído do acórdão impetrado: "A materialidade delitiva restou comprovada ante o Boletim Unificado, Autos de Reconhecimento Indireto de Pessoa de, fotografias de fls. 31/34, bem como depoimentos e demais elementos de provas contidos nos autos. A autoria delitiva também me parece suficientemente comprovada em desfavor dos acusados. ( ) Em relação ao réu CLEYTON, muito embora o funcionário não tenha chegado a vê-lo, relatou que após ver os vídeos da câmera de monitoramento, constatou que havia um terceiro envolvido na ação criminosa. Somado a isso, o funcionário reconheceu os acusados Cleyton Ferreira da Silva e Magno Oliveira Vianna, conforme registrado em mídia audiovisual. Por outro lado, muito embora tenha negado os fatos narrados na inicial acusatória em sede judicial, o acusado CLEYTON confessou a prática do crime da esfera policial, salientado a participação dos corréus MAGNO e GUSTAVO na empreitada criminosa. Outro ponto a ser destacado, como bem apontado pela douta Procuradoria de Justiça é o de que "os acusados respondem e já foram condenados por atuarem conjuntamente na prática de outros roubos a estabelecimentos comerciais na cidade de Vitória (tais como nos autos de nº 0015927-03.2021.8.08.0024)". Portanto, tomando-se por base a prova produzida nos autos, bem como pelos relatos acima expostos, verifica-se que não existem razões para o acolhimento dos pleitos absolutórios formulados, eis que os fatos narrados demonstram a incursão dos réus nos crimes pelos quais restou condenado" Não há dúvida, portanto, de que a decisão condenatória foi proferida com lastro nos elementos probatórios existentes nos autos, em especial no fato de que foi renovado o procedimento de reconhecimento pessoal em juízo, em observância ao contraditório e à ampla defesa, oportunidade na qual a vítima relatou, sem qualquer dúvida, a existência de um terceiro criminoso flagrado pelas câmeras de segurança que confirmou se tratar do paciente. Ademais, ao relato da vítima é mister que seja conferida maior relevância por se tratar de crime contra o patrimônio, espécie de infração penal que, não raro, acontece em contexto de clandestinidade. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.. 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. (..) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 865331 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 09/03/2017). Por derradeiro, observa-se que o Tribunal impetrado se valeu de forma fundamentada dos elementos que guarneceram os autos para dimensionar a penal final em desfavor do paciente, na forma dos artigos 59 e 68 do Código Penal. Como bem pontuado pelo MPF, quanto aos pleitos subsidiários referentes às majorantes, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no crime de roubo, no caso, a palavra da vítima. Quanto ao concurso de pessoas, da mesma forma, houve robusta prova acerca do seu reconhecimento, razão pela qual acertada a condenação do paciente, uma vez que tal majorante, por obvio, se estende a todos os réus envolvidos no delito de roubo. Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA