HC 913871 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GIVANILDO CLAUDINO DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na revisão criminal nº 0002987-09.2023.8.26.0000. Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 24 anos, 05 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incursos nos artigos 157, § 2º, I (inciso vigente à época dos fatos, pois anteriores à Lei nº 13.654/18), art. 158, § 3º, 288, parágrafo único e 311 todos do Código Penal. A impetrante alega, em síntese, a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, uma vez que contrariou os parâmetros estabelecidos no art. 226 do Código de Processo Penal. Salienta a patente insuficiência probatória acerca da prática do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, haja vista a ausência de demonstração do vínculo associativo estável e permanente, essencial à configuração delitiva. Defende, também, a ausência de provas aptas a apontar a autoria do paciente quanto ao delito previsto no art. 311 do Código Penal. Invoca a ilegalidade na exasperação da pena-base, por entender que a utilização de condenações distintas, uma utilizada para caracterizar a reincidência e outra para a caracterização dos maus antecedentes, configuraria bis in idem. Pugna pelo afastamento da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, eis que pautada tão somente no depoimento das vítimas, sem que tenha havido a apreensão e perícia do armamento, além da diminuição ao mínimo da fração de aumento na terceira fase da pena, eis que ausente fundamentação concreta a embasar o incremento em 3/8. Por fim, sustenta que a dinâmica dos fatos demonstra a ocorrência de crime continuado, a impor a aplicação do art. 71 do Código Penal, com majoração a ser aplicada em seu patamar mínimo. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da nulidade do reconhecimento fotográfico com repercussão na absolvição do paciente. Subsidiariamente, pugna pela redimensionamento da pena, em observância às alegações acima elencadas. Acórdão oriundo do Tribunal impetrado às fls. 42/64. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 165/166. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 225/306. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 311/332 no qual se manifesta pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Convergem as duas Turmas Criminais deste Tribunal Superior no entendimento de que o reconhecimento pessoal realizado em desacordo com as regras do artigo 226 do Código de Processo Penal, quando desacompanhado de outros elementos que apontem a autoria do delito imputado, não pode servir como fundamento único a amparar a condenação do reconhecido, ainda que haja a confirmação em juízo. Neste sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial (..). (AgRg no HC 937902 / RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Julgado em 04/11/2024) Não é, contudo, o que ocorre no caso destes autos pois a condenação pautou-se em outros elementos de prova colhidos no decorrer da instrução. Colho os seguintes trechos extraídos do acórdão impetrado: "Compulsando os autos foi possível constatar que o peticionário já buscou este Tribunal de Justiça visando discutir parte da matéria ventilada na petição inicial, quando interpôs recurso de apelação. Naquela ocasião, de acordo com o v. acórdão, o peticionário alegou nulidade do reconhecimento que foi realizado com inobservância às regras contidas no artigo 226 do Código de Processo Penal e sustenta ainda ausência de previsão legal para o reconhecimento fotográfico. Ao examinar tais pedidos, os ii. Desembargadores concluíram que:"Registre-se, por oportuno, que eventual inobservância da ordem prevista no artigo 226 do Código de Processo Penal não macularia a ação penal, em especial no caso em análise em que as vítimas ratificaram em Juízo, sob o crivo do contraditório, o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva e o reconhecimento pessoal dos réus. (..) No caso dos autos, em sede judicial o ofendido Nelio reconheceu os dois acusados, sem dúvidas, e ainda individualizou as condutas de cada um, afirmando que o acusado Leonardo cuidava do cativeiro, ao passo em que o réu Givanildo o ameaçava constantemente. (fl. 474) É bom lembrar que os réus foram apontados por duas das vítimas (eis que o terceiro ofendido alegou que ficou o tempo todo com a cabeça baixa) com segurança em sede policial (folhas 104, 105, 133 e 134), não existindo contradição entre a individualização narrada por Nelio em juízo com aquela apresentada perante a Autoridade Policial e tampouco com o reconhecimento realizado pelo ofendido Edilson, uma vez que apontou os dois acusados como aqueles que os vigiaram no cativeiro. Portanto, de rigor a validade do reconhecimento realizado." Não há dúvida, portanto, que a decisão condenatória foi proferida com lastro nos elementos probatórios existentes nos autos, em especial, no fato de que foi renovado o procedimento de reconhecimento pessoal em juízo, em observância ao contraditório e à ampla defesa, oportunidade na qual foi possível à vítima corroborar o fato de que o paciente fora o autor da conduta criminosa. Válido apontar que ao depoimento da vítima deve ser conferida maior relevância na hipótese que envolve crimes contra o patrimônio, os quais, não raro, acontecem em contexto de clandestinidade. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.. (..) 2. Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima na Delegacia e os depoimentos das testemunhas colhidos em Juízo. (..) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 865331 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 09/03/2017) Acerca da tipificação do crime de associação criminosa, assim pontuou o Tribunal de origem: "A Defesa pede, no alusivo ao crime de associação criminosa, a absolvição porque não comprovada a estabilidade e a permanência entre ao menos três agentes. Para a configuração do crime de associação criminosa, a associação de três ou mais pessoas deve ser duradoura, permanente e estável e cuja finalidade do grupo seja o cometimento indeterminado de crimes. O ofendido F. N. afirmou que a abordagem se deu com 03 veículos e aproximadamente 05 pessoas e ainda revelou que avistou outras pessoas dentro do cativeiro, que também foram vítimas. O ofendido N.J.M, de sua parte, informou que depois que estacionaram o veículo, um carro da marca GM/Corsa parou e houve a abordagem por 04 indivíduos. A vítima E.A. da S. narrou que durante o tempo que permaneceu no cativeiro, outra vítima também foi trazida ao local após ser roubada, sendo que foram liberados juntos. Com a oitiva das vítimas ficou patente que havia mais agentes envolvidos na prática de crimes, além dos dois acusados: o ofendido N. disse que houve a abordagem por 04 indivíduos, enquanto a vítima F. disse que foram aproximadamente 05 agentes. E os ofendidos ainda narraram que enquanto estavam sendo mantidos em cárcere, mantiveram contato com outras vítimas, o que revela que o grupo de criminosos estava reunido de forma permanente e estável para a prática de indeterminados crimes. Portanto, de rigor é a condenação pelo crime de associação criminosa." Já no que concerne ao crime de adulteração do sinal identificador do veículo, foram feitas as seguintes ponderações: "Também não há que se cogitar na absolvição em relação ao crime de adulteração de sinal identificador de veículo porque não comprovada a efetiva prática pelo peticionário. Ora, demonstrado que os acusados Givanildo e Leonardo estavam associados a outros agentes de forma que praticaram os roubos e permaneceram em poder da van que ocupavam as vítimas, sendo que, ao final, o veículo foi localizado com as placas trocadas que, em consulta, revelou outro boletim de ocorrência em São Bernardo do Campo com mesmo modus operandi. Patente que o grupo, agindo em concurso de agentes e com unidade de desígnios com ao menos quatro ou cinco indivíduos não identificados, adulteraram sinal identificador do veículo I/Mercedes Benz, substituindo as placas originais, dianteira e traseira, pelas placas FFN 4690, de São Bernardo do Campo. De se anotar que reconhecida a coautoria no concurso de agentes é regra que todos respondam da mesma forma pelos fatos ocorridos, salvo expressa disposição legal, como é o caso, por exemplo, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz. E isto porque o Código Penal adotou a teoria monística, todo aquele que concorre para o crime responde por ele na sua totalidade. Desta forma, embora o crime seja resultado da conduta de várias pessoas, permanece único e indivisível." Os trechos em destaque deixam claro que a improvável desconstituição da conclusão à qual chegou o Tribunal impetrado para tipificar a conduta do paciente apenas seria possível mediante o aprofundamento da análise do acervo probatório colhido durante a instrução do feito, medida inviável na via estreita do habeas corpus. Quanto à pena fixada, observa-se que o Tribunal impetrado se valeu de forma fundamentada dos elementos que guarnecem os autos para dimensionar a pena base. Conforme aludido pela própria impetrante, a aplicação da circunstância negativa de maus antecedentes e da reincidência como agravante derivam de condenação distintas, não havendo que se falar em bis in idem. Neste sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. . I. Caso em exame 1.Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus requerida pelo recorrente, que alega bis in idem na majoração da pena em razão de condenação anterior, utilizada tanto para caracterizar maus antecedentes quanto para justificar a reincidência. (..) 5.A majoração da pena-base por maus antecedentes é justificada quando fundamentada em condenações distintas daquelas utilizadas para fins de reincidência, não configurando bis in idem, conforme a Súmula 241/STJ. (..) 7.Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 894603/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, Julgado em 11/12/2024) Também não subsiste o pedido de afastamento da majorante de emprego de arma de fogo, eis que a jurisprudência deste Tribunal Superior pacificou-se no sentido de que sua incidência prescinde da apreensão e perícia do armamento, desde que possível a comprovação por outros meios de prova. Veja-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. REVALORAÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Precedentes. III - A conclusão adotada não demanda o reexame da matéria fática, vedado pela Súmula n. 07, STJ. Ao contrário, trata-se de mera revaloração jurídica do delineamento fático e probatório advindo da origem. IV - Não tendo apresentado argumentos aptos a alterar a compreensão anteriormente firmada, a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2087960/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, julgado em 27/08/2024) Neste contexto, o relato da vítima quanto ao emprego de arma de fogo para subjugá-la quando do cometimento do delito, aliada à ausência de elementos que infirmem tal alegação, é suficiente para justificar a aplicação da majorante. Quanto à manutenção da exasperação da pena em 3/8 na terceira fase da dosimetria, assim se manifestou o Tribunal de origem: "O aumento fixado na sentença mostrase adequado, pois cada majorante contém excepcionalidades que justificam o maior gravame. Quanto ao concurso, basta para a tipificação da causa de aumento, que o crime seja praticado por duas pessoas. No caso dos autos o número de autores foi superior, em número de pelo menos quatro agentes, indicando maior reprovabilidade, posto maior ataque ao bem jurídico pelo número de agentes, indicando a necessidade de aumento acima do mínimo. Como visto, o número superior de agentes, que não se confunde com a elementar da causa de aumento, é indicativo de maior reprovabilidade e permite exasperação da pena. (..) Quanto ao uso de arma de fogo na prática do crime fica evidente a maior reprovabilidade uma vez que patente o maior risco ao bem jurídico protegido, a integridade física, tanto assim é que foi editada a Lei nº 13.654/2018, que, reconhecendo a maior reprovabilidade, fixou aumento da pena em 2/3. Anoto que somente não será considerada a mencionada fração nestes porque a edição de nova lei não pode retroagir aos fatos quando for mais prejudicial ao réu. Portanto, perfeitamente cabível o aumento na fração de 3/8 em face das majorantes, o que resultou na pena definitiva de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, para cada crime de roubo." Registre-se que o patamar utilizado pelo magistrado sentenciante para o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria se mostra perfeitamente legal, eis que o julgador, neste momento, não se encontra vinculado a critérios meramente matemáticos, possuindo certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos precitados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena. Aduzida, portanto, fundamentação idônea apta a justificar a fixação da pena, sem que se demonstre, de pronto, a existência de flagrante ilegalidade, não se conhece do habeas corpus voltado ao redimensionamento da dosimetria. Neste sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. I - Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de concessão da ordem de ofício. Precedentes. No caso dos autos, tal como consignado na decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ, não se verifica a ocorrência de nenhuma das exceções que demande a superação do entendimento consolidado a fim de se conceder a ordem de ofício. II - Na medida em que consiste em ação constitucional de rito célere e cognição sumária, o habeas corpus não comporta dilação probatória nem exame aprofundado do acervo processual, de modo que a reforma da pena aplicada só será possível em caráter excepcional, quando observados, de plano, eventual ilegalidade ou arbitrariedade. Precedentes. III - Na espécie, os critérios estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal foram devidamente observados e o acórdão impugnado apresenta fundamentação idônea. (..) Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 873207 / SC, de minha relatoria, Quinta Turma, Julgado em 06/08/2024) Por fim, também inviável o acolhimento do pedido de reconhecimento de crime continuado, eis que os delitos praticados são de espécies distintas, inclusive o roubo e a extorsão, consoante jurisprudência pacífica desta Corte: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO ENTRE ROUBO E EXTORSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO. INVIABILIDADE. (..) IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (..) 3. O entendimento consolidado desta Corte é de que os crimes de roubo e extorsão, embora possam ocorrer no mesmo contexto fático, configuram delitos distintos, pois protegem bens jurídicos diversos (patrimônio e liberdade pessoal), sendo caracterizados por desígnios autônomos. Dessa forma, é inviável o reconhecimento de crime único ou de continuidade delitiva entre eles. (..)IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC 876904 / SP, Rel. Ministra Daniela Texeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024) Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA