HC 801327 - DECISAO

DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 938/945): Trata-se de Habeas Corpus (fls. 3/19), com pedido liminar, impetrado em favor de ROSIVALDO SECO, contra Acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do HC nº 2288422-64.2022.8.26.0000. Eis a ementa do julgado: HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE POLICIAL E DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - PLEITO PARA RECONHECIMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE INDEFERIMENTO DE ACESSO A OUTRA INVESTIGAÇÃO - INOCORRÊNCIA ORDEM DENEGADA. A Defesa alega, em síntese, que a condenação ocorreu exclusivamente com base no reconhecimento fotográfico ilegal, sem a observância da regra insculpida no art. 226 do Código de Processo Penal. Argumenta, ainda, que " .. não foi respeitada o requisito exposto no artigo 2º, incisos I e II da Lei 9296/96, que prevê a ultima ratio da medida investigativa invasiva. Necessário se faz esgotar todos os meios de colheita de informação possível para que se legitime a interceptação telefônica, o que não ocorreu no caso em tela, ocasionando nulidade" (fl. 13). Assevera que "a interceptação telefônica no caso em tela foi uma interceptação de prospecção, isto porque o Ministério Público teve acesso aos dados cadastrais de todos os indivíduos que mantiveram contato com os primeiros interceptados, JUCELINO e EDSON, de maneira indiscriminada, violando, assim, a intimidade e privacidade de um sem número de pessoas" (fl. 14), tratando-se, portanto, de pescaria probatória. Aponta cerceamento de defesa, em razão da negativa do pedido de acesso ao Processo de nº 1030627-41.2022.8.26.0602, incorrendo em violação à Súmula Vinculante 14 e ao art. 7º, inc. XIV, da Lei nº 8.906/94, acrescentando que "ainda que os acusados não se encontrem no polo passivo daquela demanda, é de rigor estes defensores terem acesso integral, uma vez que trata-se da mesma Operação" (fls. 17). Ao final, "o sobrestamento do feito, por se tratar de objeto de jurisprudência consolidada e, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para anular o reconhecimento ilícito e trancar a ação penal ou, reconhecendo as gritantes nulidades para anular a interceptação telefônica, o reconhecimento fotográfico" (fls. 18). Sem pedido de liminar (fl. 885). Prestadas informações. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento e pela a denegação da ordem. É o relatório. Decido. É pacífico nesta Corte que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente. 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório". 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de uma das vítimas ter reconhecido, sem dúvidas, o paciente, por meio de fotos, perante a autoridade policial, ele foi preso na Comarca de Catalão/GO, onde foi localizado o automóvel subtraído, o qual já se encontrava com as placas adulteradas. Outrossim, apesar de a outra vítima ter afirmado que não viu o rosto do réu no momento da prática delitiva, descreveu as características físicas do agente que a abordou no salão de beleza, devendo ser ressaltado que o paciente "tem extensas passagens policiais, pela prática de variada sorte de delitos. Notadamente, roubo, tráfico de drogas e homicídios (..) registro de atividades criminosas, antes e após a prática do crime ora sob investigação, sendo que, inclusive, foram presos em flagrante, em data posterior ao delito sob escrutínio". 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.822/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na mesma linha de intelecção o seguinte julgado da Suprema Corte: A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas" (RHC n. 206846, relator GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022, processo eletrônico DJe-100 divulg. 24/5/2022 public. 25/5/2022). No caso dos autos, há outras provas, sobretudo interceptações telefônicas e depoimentos de testemunhas, de forma que, tendo sido questionadas também as interceptações telefônicas, é de se perquirir sobre a regularidade das mesmas. Neste ponto, observo que a questão foi bem analisada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que assim registrou: Conforme bem apontado pela Ilustre Magistrada de origem ".. No tocante à alegação de que os indícios teriam sido colhidos através de interceptação telefônica realizada com base em denúncia anônima , pelo que se aplicaria em tese a teoria da árvore dos furtos envenenados, consigno que apenas os trabalhos investigativos iniciais foram motivados por informações anônimas, sendo que a medida de interceptação se baseou nesses trabalhos, pelos quais se confirmaram a veracidade das informações e foi possível identificar os investigados e suas condutas criminosas. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que é válida a interceptação telefônica deferida como base em informação anônima, desde que precedida de, no mínimo, investigação sumária, como se deu no caso dos autos: .. De fato, ao se compulsar os autos de medida cautelar nº 1024638- 54.2022.8.26.0602 verifica-se que o pedido cautelar foi instruído com declarações de quatro testemunhas protegidas e a decisão que o deferiu foi devidamente fundamentada, apontado os crimes a serem investigados ".. Os documentos apresentam a qualificação completa de alguns dos investigados os quais estariam cometendo vários crimes nesta urbe, notadamente, tortura, roubo circunstanciado, lesão corporal e denunciação caluniosa, além da prática de atos de improbidade administrativa e ilícitos funcionais graves, tratando-se os investigados das pessoas: Rosivaldo Seco, vulgo "Alemão", Alex Sandro Campos Dias, Edson Valter Vaz, vulgo "Gilete" e Jucelino Rodrigues de Morais.." (fls. 79/84 daquele feito), ou seja, não se tratou de "pescaria probatória" conforme sustentam os impetrantes. A interceptação telefônica foi suficientemente fundamentada, sendo que, com a prova testemunhal inicial, a interceptação era necessária para que os fatos fossem adequadamente investigados e apurados, sendo, portanto regular. Como se deprende da situação processual deste habeas corpus, as teses esgrimadas se comunicam. Se a interceptação é regular, serve de elemento para fundamentar a condenação, e neste sentido impedem que se conclua que a condenação foi feita somente com base no reconhecimento fotográfico. Quanto ao cerceamento de defesa, observo que os impetrantes pretendem acesso a conteúdo de procedimento no qual os pacientes não são réus. Neste aspecto, é necessário relembrar que o sigilo não configura cerceamento de defesa, já que, quanto aos fatos sigilosos, não há acusação em face dos pacientes, não havendo que se falar em nulidade se não houver demonstração de prejuízo efetivo. Ora, se é certo que é direito do defensor o acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício de defesa, também é certo que a ele compete o ônus de demonstrar a relação do que pretende acessar com a defesa que está desempenhando. E, se acusação vier a ser apresentada, o sigilo temporário, a fim de garantir a efetividade de eventual medida investigativa, não caracteriza vício processual. Em face de todo o exposto, denego o habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. EMENTA