HC 951921 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ADRIANO SOARES IZAIAS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo que negou provimento à Apelação Criminal n. 1500316-04.2019.8.26.0444. O paciente foi condenado às penas de 12 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de pagamento de 40 dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II, § 2º-A, I, do Código Penal, condenação que foi mantida pelo TJ/SP após o julgamento do recurso de apelação. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta, em síntese: a) ilegalidade do reonhecimento fotográfico feito sem observação das cautelas previstas no art. 226, CPP, com base na apresentação de uma única foto à vítima na fase policial, sem confirmação na fase judicial; b) agravamento da pena pelo uso de arma de fogo, não apreendida em posse do paceinte logo após o suposto cometimento do crime (e-STJ, fls. 4). Não houve pedido liminar. As informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ, fls. 39-41) e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 42-43) esclarecem detalhadamente o trâmite processual. O Ministério Público Federal manifestou-se "pelo não conhecimento da impetração ou, no mérito, pela denegação da ordem.".(e-STJ fls. 65-72). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, saliento que "a Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024). Não obstante, o parágrafo único do art. 647-A do CPP admite a concessão de ordem de habeas corpus de ofício pelo tribunal, "ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal", quando verificada violação ao ordenamento jurídico que implique restrição à liberdade de locomoção. Na hipótese, verifica-se que as teses trazidas na impetração demandariam a revaloração de todo o conjunto probatório carreado aos autos da ação penal, além de constituírem indevida utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal. No presente caso, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado pela via do habeas corpus. A propósito, confira-se o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO ( POR TRÊS VEZES), TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. RECONHECIMENTO. FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOSPROBATÓRIOS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MAJORANTES. CÁLCULO CUMULATIVO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TESES RELATIVAS A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O reconhecimento pessoal do paciente na fase policial, foi lastreado também em outras provas incriminatórias, como as declarações das vítimas - contendo informações sobre o paciente e dos fatos ocorridos -, realizadas na fase inquisitiva e ratificadas em juízo, corroboradas pelos depoimentos policiais e pela localização do veículo de uma das vítimas com o paciente e seus comparsas, além do celular de uma das vítimas em posse do paciente. (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/12/2021.), (AgRg no HC n. 664. 416/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Ribeiro, DJe de 26/11/2021). III - Quanto ao acúmulo das majorantes na terceira fase da dosimetria, a instâncias ordinárias apresentaram fundamentos concretos para corretamente aplicar sucessiva e cumulativamente as frações de aumento de 1/3 (concurso de agentes) e de 2/3 (emprego de arma de fogo), considerando o ajuste prévio e divisão de atribuições específicas que foi fundamental para o êxito na empreitada delitiva envolvendo vários crimes, o que demonstra o maior grau de reprovabilidade da conduta, justificando o aumento da pena em fração superior à mínima. IV - No tocante a continuidade delitiva, a instância ordinária, soberana na análise dos fatos e provas dos autos, afastou entre os quatro crimes de roubo e aplicou o concurso material, pois concluiu pela inexistência de liame entre as condutas, mas verificou a habitualidade criminosa, já que "a sucessão de ilícitos por ele cometidos foi ocorrendo naturalmente, após lograr êxito nas primeiras empreitadas, não se tratando os delitos subsequentes de mero desdobramento do primeiro ilícito" (fl. 106). V - Ademais, para chegar a conclusões diversas Tribunal de origem e acolher a tese da defesa, demandaria inevitável reanálise fático-probatória dos autos, medida incompatível na estreita via do habeas corpus. A corroborar tal entendimento, confiram-se estes julgados: AgRg no HC n. 659.946/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 7/6/2021; e AgRg no HC n. 616.743/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/10/2020. VI - Por fim, as alegações defensivas sobre o aumento da pena-base em razão do concurso de pessoas e a agravante da calamidade pública, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, pois não foi ventilada nas razões da apelação, caracterizando inovação recursal. Logo, é inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior diretamente, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AgRg no RHC n. 113.160/PI, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/9/2019 e RHC n.116.635/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 9/10/2019. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 675.140/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.) Quanto à alegação de nulidade no reconhecimento fotográfico, extrai-se do acórdão impugnado que o reconhecimento da autoria apoiou-se em diversos elementos além do reconhecimento realizado em esfera policial, tendo a vítima reconhecido os pacientes com absoluta certeza na fase judicial, além de haver depoimento de policial que participou da investigação, relatando a existência de um grupo criminoso especializado no roubo de motoristas de aplicativo (e-STJ, fls. 105-109). No que se refere à nulidade do reconhecimento fotográfico, embora esta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886/SC, tenha fixado entendimento no sentido de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", o caso dos autos apresenta situação distinguishing em relação ao referido precedente. Isso porque, conforme bem destacado pelo Tribunal de origem, a condenação do paciente não se fundamentou exclusivamente no reconhecimento fotográfico. Ao contrário, o conjunto probatório demonstra que além do reconhecimento realizado pela vítima, há depoimentos testemunhais convergentes que corroboram a autoria delitiva imputada ao réu (e-STJ, fls. 56-61). Nesse sentido, o acórdão impugnado consignou expressamente que "as palavras ditas pela vítima e pelas testemunhas são harmônicas e coesas, não se vislumbrando qualquer razão para que quisessem incriminar pessoas inocentes, e, .. a autoria está suficientemente comprovada, pois somados e sopesados os indícios e elementos probatórios, verifica-se que o réu é o autor do delito descrito na exordial acusatória" (e-STJ, fl. 60). A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que eventual irregularidade na realização do reconhecimento em fase policial não tem o condão, por si só, de macular a sentença condenatória quando amparada em outros elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório, não se revelando suficiente para a absolvição. Ademais, a sua análise demandaria o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na estreita via do habeas corpus. Quanto ao afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, a Corte Estadual consignou que "restou demonstrado, pela prova produzida, em especial pelas palavras do ofendido - que nenhum motivo tinha para incriminar o réu injustamente. Assim, demonstrada a presença da causa de aumento de pena por outros elementos de prova, desnecessária a sua apreensão para perícia" (e-STJ, fl. 61). Tal entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacificada pela Terceira Seção desta Corte, no sentido de que "é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP (atual §2-A, I, do mesmo art. 157), quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo" (AgRg no AREsp 2531502/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024). Portanto, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado pela via do habeas corpus. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . Publique-se. Intimem-se. EMENTA