HC 1003311 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PEDRO LUIZ TEIXEIRA SOARES, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (APC n. 0000904-69.2020.8.17.0810). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do Código Penal, à pena de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual foi dado provimento para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado. O julgado recebeu a seguinte ementa (fls. 45/47): Ementa: Direito penal. Apelação criminal. Roubo majorado. Sentença condenatória. Recurso interposto pelo réu. Nulidade por descumprimento dos requisitos previstos no art. 226 do CPP. Não verificada. Materialidade e autoria comprovadas. Ausência de elementos para absolvição. Revisão da dosimetria da pena. Possibilidade. Isenção de pagamento de custas processuais e da pena de multa. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido. Decisão unânime. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, que condenou o réu Pedro Luiz Teixeira Soares à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, mais o pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I do CP). II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em verificar (i) a nulidade no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, bem como a existência de provas suficientes para manter a condenação do réu; (ii) eventual irregularidade na dosimetria da pena aplicada; e (iii) a possibilidade de concessão do benefício da gratuidade da justiça, para fins de isenção do pagamento das custas processuais e da pena de multa. III. Razões de decidir 3. O reconhecimento fotográfico, embora realizado sem a estrita observância ao art. 226 do CPP, foi corroborado por outros elementos de prova colhidos em juízo, especialmente pelo depoimento prestado pela vítima e pelas testemunhas policiais, bem como pelo fato de o apelante ter sido preso na posse da res furtiva poucas horas após o crime. 4. Deste modo, havendo comprovação da materialidade e da autoria do delito de roubo, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição, por insuficiência probatória. 5. Revisão da dosimetria. Ante a ausência de fundamentação do juízo de origem, impõe-se a aplicação apenas da causa de aumento relativo ao emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do CP), em consonância com o art. 68, parágrafo único, do CP e jurisprudência consolidada do STJ. Pena final redimensionada. 6. O benefício da justiça gratuita para custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal, conforme entendimento pacífico do STJ. Inviabilidade de afastamento da pena de multa devido ao seu caráter sancionatório e ausência de previsão legal. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão mais o pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, mantido o regime inicial fechado e os demais termos da sentença. Decisão unânime. Teses de julgamento: "1. O reconhecimento fotográfico na fase policial, ainda que realizado sem observância integral do a rt. 226 do CPP, é válido quando corroborado por outros elementos probatórios robustos. 2. O cúmulo de causas de aumento de pena no crime de roubo majorado exige fundamentação concreto. 3. A concessão da justiça gratuita, para fins de isenção do pagamento das custas processuais, deve ser analisada na fase de execução penal. A pena de multa, em razão de seu caráter sancionatório e ausência de previsão legal, não pode ser afastada sob esse fundamento". No presente mandamus, a defesa aduz, em síntese, que o paciente foi condenado com base em reconhecimento fotográfico realizado em sede policial em desconformidade com o art. 226 do CPP e a Resolução nº 484/2022 do CNJ, o que configura nulidade. Pugna, liminarmente, por sobrestar os efeitos da condenação até o julgamento definitivo do mérito do presente writ. No mérito, pela nulidade das provas, com a consequente absolvição do paciente. É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. As disposições previstas no art. 64, inciso III, e no art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art. 1º do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contrariar. De fato, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Relevante consignar que o julgamento do writ liminarmente "apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Assim, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Busca a defesa a absolvição do paciente, diante da alegada ilicitude das provas decorrentes do reconhecimento fotográfico sem observância do art. 226 do CPP. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o acusado não pode ser condenado com base apenas em eventual reconhecimento falho, ou seja, sem o cumprimento das formalidades legais, as quais constituem, em verdade, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um delito. No entanto, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação, não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado. Assim, "diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal" (HC 588.135/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020). Com efeito, o Magistrado não está comprometido com qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquele que lhe parecer mais convincente. Assim, permite-se que elementos informativos de investigação e indícios suficientes sirvam de fundamento ao juízo, desde que existam, também, provas produzidas judicialmente. Ou seja, para se concluir sobre a veracidade ou falsidade de um fato, o juiz penal pode se servir tanto de elementos de prova - produzidos em contraditório - como de informações trazidas pela investigação. A Corte de origem, ao analisar a pretensão defensiva, assim fundamentou (e-STJ fls. 17/18): I. Do pleito absolutório com base na nulidade do reconhecimento fotográfico A materialidade do fato delitivo restou demonstrada pelos seguintes elementos processuais: (i) Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 43937502 - Pág. 11/14); (ii) Boletim de Ocorrência de Flagrante Delito nº 20E2143000271 (Id. 43937502 - Pág. 17/21); (iii) Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 43937502 - Pág. 25); (iv) Termo de Restituição (Id. 43937502 - Pág. 26); (v) Laudo Pericial nº 4.958/2020 (Id. 43937502 - Pág. 39/43) relativo à arma de fogo e às munições; e (vi) depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal. Da mesma maneira, a autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada por meio da prova oral colacionada aos autos. .. . Analisando detidamente os autos, verifica-se que o reconhecimento fotográfico do ora apelante como autor do delito foi realizada pela vítima Wagner José Oliveira da Silva em sede policial (Id. 36161265 - Pág. 7/9), ocasião em que relatou: "no dia ontem, por volta das 18h20min, o depoente trafegava com sua motocicleta, na BR 101, nas proximidades da Escola Técnica Estadual e ao posto Padre Cícero, o bairro do Jordão Baixo, nesta cidade; QUE existe uma transversal que dá acesso ao bairro de Jordão Baixo; QUE no momento em que o depoente reduziu a velocidade para que os carros atravessem a BR, para ter acesso ao bairro de Jordão Baixo, dois elementos em uma motocicleta encostaram no depoente, estando o garupa armado, este apontou a arma para o depoente e disse: "PERDÃO CUZÃO, PERDEU"; QUE o garupa desceu, botou a arma no depoente, que foi obrigado a descer da moto e o meliante montou na motocicleta e foi embora; QUE ambos estavam usando capacete; QUE o piloto estava com a viseira abaixada, enquanto o garupa estava com a viseira levantada; QUE o depoente conseguiu visualizar claramente o rosto do garupa; QUE o depoente ficou as margens da BR 101 com o capacete na mão, e teve que pegar um ônibus para ir trabalhar; QUE o depoente ligou para o 190 e registrou a queixa; QUE no dia de hoje, por volta das 15h30min, o depoente recebeu uma ligação de Policiais Militares, na qual foi informado de que sua motocicleta havia sido recuperada; QUE o depoente dirigiu-se a esta delegacia, onde reconheceu sua moto, bem como o autuado PEDRO LUIZ TEIXEIRA SOARES, como sendo o elemento que na data de ontem tomou sua moto de roubo e estava armado com um revolver; QUE o depoente não tem qualquer duvida de que foi o autuado quem estava na garupa da motocicleta utilizada na empreitada criminosa da qual ele foi vitima e que foi ele o elemento que estava na garupa da moto, armado com uma arma de fogo". - Sem grifos no original - Na audiência instrutória (mídia relativa à audiência de Id. 43940948, disponível no sistema de audiência digital do TJPE), a vítima Wagner confirmou os fatos relatadas na delegacia, nos seguintes termos: "que, para falar a verdade, só lembra do dia; que estava indo para o trabalho; que trabalhava em Boa Viagem; que, no cruzamento do Posto Padre Cícero, parou para poder pegar o Jordão quando dois indivíduos chegaram de moto; que estavam sem capacete; que o de trás, que estava armado, apontou a arma, mandou ele descer da moto e disse "perdeu"; que reconheceu apenas o que de trás (que estava na garupa), porque o primeiro (que estava na direção) nem se recorda; que tentou entregar seu capacete, mas ele não quis; que levaram sua moto; que fez o BO pelo 190; que, em seguida, foi em Afogados, no Roubos e Furtos, e fez a queixa; que já no dia seguinte os policiais conseguiram prender o assaltante; que ele foi preso um dia após o fato e em posse da sua motocicleta; que encaminharam ele para Delegacia de Jaboatão; que ligaram para ele da delegacia; que, chegando lá, reconheceu o acusado e fez a liberação da moto; que o reconhecimento do acusado como autor do delito foi fácil porque foi um dia após o fato e ele estava sem capacete; que reconheceu o acusado pessoalmente na delegacia". (Transcrição livre deste Relator). Apesar de ter narrado toda a dinâmica dos fatos, a vítima não reconheceu o acusado como o autor do delito em sede judicial, a teor do Termo de Reconhecimento de Id. 43940949. Neste ponto, contudo, vale destacar que a oitiva da vítima em sede judicial ocorreu mais de 04 (quatro) anos após os fatos ora apurados. Isto porque, o roubo foi praticado no dia 14/02/2020, tendo a vítima sido ouvida na delegacia em 15/02/2020, enquanto seu depoimento em sede judicial ocorreu apenas em 28/05/2024. É dizer, o não reconhecimento da vítima na fase judicial deve ser atribuído ao lapso temporal decorrido entre o dia do fato e seu depoimento prestado em juízo. Tanto é assim que a vítima, por mais de uma vez, repetiu em seu depoimento judicial que reconheceu perfeitamente o acusado na delegacia, pois não fazia nem 24 (vinte quatro) horas que sua moto havia sido roubada. A dinâmica narrada pela vítima foi ainda confirmada pelo depoimento das testemunhas policiais Thiago Aguiar de Souza e Fred Willams Pereira, responsáveis pela prisão do ora apelante, a teor das declarações prestadas em sede policial de Id. 43937502 - Pág. 11/12 e da mídia relativa à audiência de Id. 43940924 - Pág. 1/2, disponível no sistema de audiência digital do TJPE. Ademais, a comprovação da autoria do delito não se deu apenas pelo reconhecimento fotográfico, mas especialmente pelo fato de o apelante ter sido preso em flagrante delito, poucas horas após o roubo, na posse da motocicleta da vítima, conforme comprovado por meio do Termo de Restituição de Id. 43937502 - Pág. 26 Na posse do apelante foram encontradas, ainda, arma de fogo, calibre 32, e quatro munições, nos termos do Auto de Apresentação e Apreensão de Id. 43937502 - Pág. 25. Isso posto, verifica-se que, apesar de o reconhecimento não ter sido realizado com a completa observância aos ditames previstos no art. 226 do CPP, referida prova foi apenas a forma inicial de obtenção de elementos informativos, não a única prova utilizada para a condenação do ora apelante. .. . De todo o acima exposto, percebe-se que, ao contrário do que alega a defesa, a autoria delitiva encontra-se lastreada em amplo acervo probatório (e não apenas no reconhecimento fotográfico), de sorte que há claramente uma distinção do presente caso em relação ao julgado paradigma do STJ que modificou o entendimento acerca do reconhecimento realizado sem observância à forma prevista no art. 226 do CPP. Deste modo, afasto o reconhecimento de qualquer nulidade. Por consequência, não merece prosperar o pleito absolutório do apelante, uma vez que tanto a materialidade quanto a autoria restaram devidamente comprovadas nos autos. Pela leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que eventual não observância do art. 226 do Código de Processo Penal não tem o condão de ensejar a absolvição do paciente, porquanto não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato de o apelante ter sido preso em flagrante delito, poucas horas após o roubo, na posse da motocicleta da vítima (e-STJ fl. 37). Por oportuno: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUTORIA ASSOCIADA A OUTROS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. I DONEIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. "Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo" (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Hipótese que versa situação distinta, visto que, apesar de o reconhecimento feito pelas vítimas na delegacia ter-se dado em desconformidade com as regras do art. 226 do CPP, os depoimentos das testemunhas - João Francisco Moreira, "importante testemunha que reconheceu Ronaldo como o indivíduo que lhe pediu carona momentos após ter fugido da cena do crime" e do testemunho extrajudicial prestado pelo corréu Lucas, que reconheceu o paciente por meio de fotografia na delegacia e afirmou que lhe dera carona, afirmando que "onde levei os senhores, lá na BR 282, lá ele desceu da moto, embrenhou o mato, voltou, pediu meu telefone pra usar a lanterna do telefone, se embrenhou no mato de novo, demorou uns dois, três minutos e voltou com uma abundância de telefone na mão lá, uns três, quatro telefones na mão" -, foram considerados como provas firmes para a condenação. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte "se existentes outras provas válidas e independentes, para além do reconhecimento fotográfico ou pessoal, a confirmar a autoria delitiva, mantém-se irretocável o édito condenatório" (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 744.895/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. WRIT DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO. PEDIDO DE REDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO. PRECLUSÃO. 2. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE OUTRAS PROVAS. 3. PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO. CERTEZA NO RECONHECIMENTO. VÍTIMA POLICIAL MILITAR APOSENTADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual distribuição equivocada do presente mandamus deveria ter sido impugnada antes do julgamento de mérito. De fato, "a inobservância da regra de prevenção gera apenas nulidade relativa, restando preclusa em razão do julgamento de mérito". (AgRg no HC n. 682.304/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.) 2. O acusado não pode ser condenado com base, apenas, em eventual reconhecimento falho, ou seja, sem o cumprimento das formalidades legais, as quais constituem, em verdade, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um delito. No entanto, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação, não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado. 3. Na hipótese, não obstante a não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial as firmes declarações da vítima, que é policial militar aposentado, e afirmou, tanto em sede inquisitiva quanto em juízo, que "nenhum dos réus estava encapuzado, estavam todos de cara limpa" e que "reconhece com certeza os réus como os autores do delito". 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 750.284/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) Pelo exposto, não conheço do mandamus. Publique-se. EMENTA