REsp 2108472 - DECISAO

DECISÃO Trata-se recurso especial interposto por ANDERSON JANUÁRIO DAMAZIO, contra o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Consoante se extrai dos autos, o recorrente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime de tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, às penas de 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 116 (cento e dezesseis) dias-multa. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa para minorar a pena final imposta ao recorrente para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa. No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o recorrente alega violação aos arts. 155; 156 e 226, todos do Código de Processo Penal e arts. 59 e 68 do Código Penal. Sustenta que não há provas judiciais que amparem a condenação; que o procedimento de reconhecimento fotográfico foi "inadequado e incoerente com às determinações legais do CPP" (p. 519), ofendendo devido processo legal; que o acórdão "fundamenta sua decisão unicamente em depoimentos que redundaram do reconhecimento fotográfico feito em discordância com o artigo 226 do CPP, que não foram traduzidos sob o crivo do contraditório, fato que é defeso em Lei e ofensivo aos artigos 155 e 156 do CPP" (p. 520). Requer, ao final, o provimento do recurso, "eis que o ônus da prova cabe a Acusação e no direito penal não se pode simplesmente inverter tal ônus" (p. 520), com a consequente declaração de nulidade do reconhecimento fotográfico e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal. Apresentadas as contrarrazões (p. 530-532), o recurso foi admitido na origem (p. 543-546). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo "conhecimento parcial do recurso especial e, nessa extensão, pelo desprovimento" (p. 574-585). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, alega a defesa violação aos arts. 155, 156 e 226 do Código de Processo Penal, ao fundamento de que o procedimento de reconhecimento fotográfico foi "inadequado e incoerente com às determinações legais do CPP" (p. 519), ofendendo devido processo legal e que a condenação baseou-se unicamente em provas produzidas na fase policial. Para melhor análise da controvérsia, trago à baila a ementa do acórdão vergastado: "EMENTA: APELAÇÔES CRIMINAIS - RECURSOS DEFENSIVOS - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS - DESCABIMENTO - DECOTE DAS MAJORANTES RECONHECIDAS - INADMISSIBILIDADEREDUÇÃO DA PENA-BASE - CABIMENTO SOMENTE QUANTO À SANÇÃO PECUNIÁRIA 4 DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS - NECESSIDADE - ATENUANTE DA CONFISSÃÔ ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - RECURSO MINISTERIAL - FAVORECIMENTO PESSOAL - CONDENAÇÃO DO RÉU ABSOLVIDO NA BASE DESCABIMENTO. 1. Deve ser mantida a condenação do acusado pelo delito de roubo majorado, se devidamente comprovado que ele foi um dos autores do crime praticado. 2. Demonstrado que o crime de roubo foi perpetrado por dois agentes, deve ser conservada a majorante relativa ao concurso de pessoas. 3. A ausência de perícia na arma de fogo utilizada - mantida oculta e por isso não apreendida - não obsta o reconhecimento da causa de aumento em questão, já que importa perquirir; fundamentalmente, se o objeto serviu a incutir temor às vítimas e se logrou "diminuir, efetivamente, sua capacidade de defesa 4; As adaptações feitas na dosimetria da pena não importam em "reformatio in pejus" quando a reprimenda final não supera a que veio estabelecida na origem, tendo em vista que é possibilitada à instância "ad quem" a reanálise de circunstâncias judiciais e legais, cuja valoração não fica adstrita àquela atribuída na instância de origem. 5. A fixação da pena pecuniária deve seguir a mesma sorte do critério adotado para a escolha da corporal, de modo que, as mesmas frações incidentes sobre uma também incidam sobre a outra em atenção ao princípio da proporcionalidade. 6. Ausente. condenação criminal transitada em julgado em data anterior ao delito em apuração descabido o reconhecimento da agravante da reincidência. 7. A confissão pelo agente da prática dos elementos objetivos do tipo penal a ele imputado enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea. 8. Não tendo sido produzida prova suficiente e segura acerca da prática do crime de favorecimento pessoal por um dos acusados, impõe-se a manutenção da decisão absolutória em relação a ele" (p. 472) Da simples leitura da ementa da decisão combatida, verifica-se que as questões suscitadas neste recurso especial não foram examinadas pelo Tribunal a quo, circunstância que impede esta Corte Superior de proceder ao seu exame, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. Do inteiro teor do acórdão recorto, ainda: "Já a defesa de Anderson, em razões de fs. 303/312, requereu a sua absolvição, por ausência de provas da autoria delitiva. Subsidiariamente, pediu a redução das penas do acusado e a concessão dos benefícios da justiça gratuita" (476) Esclarecido que não houve o devido prequestionamento dessas questões nas instâncias originárias, incabível a análise nesta instância especial. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que: "Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta" (AgRg no HC n. 813.772/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023) A ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 804.815/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 813.293/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; e AgRg nos EDcl na PET no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023. Vale ressaltar, ademais, que esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que: "O prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023) Dessa forma, o pleito de violação aos arts. 155, 156 e 226 do Código de Processo Penal não pode ser conhecido. Por fim, no que diz respeito à dosimetria, verifico que o Tribunal recorrido adotou concretos fundamentos para justificar o incremento da pena base com supedâneo na negativação dos maus antecedentes e das circunstâncias do crime, veja-se: "A pena-base dos réus foi fixada em patamar acima do mínimo legal, 07 anos de reclusão e 50 dias-multa, em razão da análise desfavorável da culpabilidade, dos maus antecedentes e das circunstâncias do crime. No caso, entendo que a culpabilidade não deve ser sopesada em desfavor dos réus, já que foi a imanente ao tipo. Por outro lado, ainda que se possa questionar um ou outro fundamento utilizado para exasperar a pena-base, tenho que pesam em desfavor de ambos os réus as circunstâncias judicias relativas aos seus antecedentes criminais, às circunstâncias e às consequências do crime, o que, ao meu juízo, justifica o "quantum" de pena corporal estabelecido na base. Com efeito, havendo duas causas de aumento (concurso de pessoas e uso de arma de fogo), tenho que uma delas, a relativa ao concurso de pessoas, deve ser sopesada na primeira etapa dosimétrica, tendo em vista que denota a maior gravidade da conduta dos réus, autorizando, portanto, a análise negativa das circunstâncias do crime. Ademais, a conduta dos acusados acarretou inegável prejuízo material às vítimas, tendo em vista que a res não foi restituída, o que, ao meu juízo, autoriza a análise negativa das consequências do crime. Nesse viés, importa consignar que o prejuízo patrimonial advindo da conduta daquele que subtrai bens pertencentes a terceiros não compõe o elemento do próprio tipo penal. Não é porque com certa frequência ocorre a perda do bem que tal fato irá induzir que esta circunstância seja considerada ínsita ao tipo penal. Ademais, se se entendesse desta forma, estar-se-ia conferindo tratamento a fatos desiguais de maneira igualitária, em patente violação ao princípio da igualdade, de tal sorte que um agente que viabiliza a restituição do bem à vítima seria tratado da mesma forma que aquele que oculta a res para, após cumprir sua pena ou até mesmo antes disso, dela usufruir. Aliás, elucidada a autoria da subtração, sequer a polícia judiciária teria legitimidade para continuar a diligenciar em busca do bem surrupiado, eis que isso não traria qualquer reflexo no âmbito do direito penal. .. Anderson, por sua vez, apresenta 04 condenações configuradoras de maus antecedentes - além daquela configuradora da reincidência -, conforme de depreende das certidões de antecedentes criminais de fs. 242/246 e do sítio eletrônico da consulta pública ao sítio eletrônico deste e. Tribunal. Diante desse contexto, mantenho a pena corporal dos réus, na primeira fase de dosimetria, em 07 anos de reclusão, montante esse que entendo ser proporcional à reprovabilidade da conduta atribuída a eles" (p. 484-485) Sabe-se que a dosimetria da pena constitui ato de discricionariedade motivada do julgador, somente passível de revisão por esta Corte em casos de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade. No caso, o Tribunal Estadual f undamentou adequadamente a exasperação. Assim, a desconstituição da conclusão formulada apenas seria possível mediante aprofundado reexame fático probatório, o que atrai o óbice da Súmula 7, STJ. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA