REsp 2254234 - DECISAO

DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 627/628): Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que ao julgar a Apelação Criminal n.º 0718555-60.2021.8.07.0020, confirmou a condenação de WELLINGTON DOS SANTOS FERNANDES MIRANDA como incurso nos artigos 157, §§ 2º, II, e 2º-A, inciso I, do Código Penal. O julgado tem a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVA PERICIAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial é válido quando corroborado por outros elementos de prova, como laudo papiloscópico, depoimentos consistentes e descrição prévia das características físicas do agente. 2. A ausência de apreensão da arma de fogo não impede o reconhecimento da causa de aumento prevista no CP, art. 157, § 2º-A, I, quando o seu emprego é demonstrado por outros meios de prova, como os relatos das vítimas e testemunhas. 3. A incidência da causa de aumento relativa ao concurso de pessoas independe da identificação dos demais agentes, desde que comprovada a atuação conjunta por meio de depoimentos idôneos. 4. A pena pode ser exasperada com base na fração de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo da sanção cominada, nos termos da jurisprudência do STJ e do TJDFT, não havendo direito subjetivo do réu à aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, ainda que mais benéfica. 5. Recurso não provido. O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional apontando violação aos artigos 226 e 386, VII, do CPP, e 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do CP. A defesa alega, em síntese, a imprestabilidade do reconhecimento realizado por meio de fotografia, em face da inobservância do preceito legal, conduzindo à insuficiência da prova para sustentar a condenação, e a ausência de fundamentação concreta para a fração aplicada à pena-base - 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato. Contrarrazões às fls. 597/601 e-STJ e decisão de admissibilidade às fls. 607/609 e-STJ. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 627/632 ). É o relatório. Decido. Sem razão a defesa. A uma, porque que a tese deduzida no recurso especial, referente à alegada ofensa ao art. 226 do CPP, não foi debatida de forma específica na origem e não houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração, sendo patente a falta de prequestionamento. Destarte, no ponto, tem incidência a vedação prescrita nas Súmulas n. 282 e 356/STF. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A suposta existência de erro material na fixação da reprimenda não foi tratada pelo acórdão recorrido e tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar o suposto defeito. Aplica-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. .. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 980.386/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 17/3/2017.) Destaque-se, ainda, que " é indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a supressão de instância" (REsp n. 1.525.437/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016.). A duas, ainda que se considere a matéria prequestionada, de forma implícita, não há que se falar em contrariedade ao indigitado preceito de regência. Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, em precedente qualificado sob o Tema n. 1.258 dos repetitivos, definiu os requisitos para a legalidade da diligência de reconhecimento pessoal, fixando as seguintes teses: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA (FOTOGRÁFICO E/OU PRESENCIAL). OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: OBRIGATORIEDADE. CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO FALHO OU VICIADO: (1) IRREPETIBILIDADE. (2) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, POR SI SÓ, COMO INDÍCIO MÍNIMO DE AUTORIA NECESSÁRIO PARA DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR, RECEBIMENTO DE DENÚNCIA OU PRONÚNCIA. (3) INADMISSIBILIDADE COMO PROVA DE AUTORIA. POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO COM BASE EM PROVAS AUTÔNOMAS. CASO CONCRETO: ROUBO QUALIFICADO DE AGÊNCIA DOS CORREIOS. RECONHECIMENTO PESSOAL VICIADO. CONDENAÇÃO QUE NÃO SE AMPARA EM OUTRAS PROVAS. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. 2. Delimitação da controvérsia: "Definir o alcance da determinação contida no art. 226 do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual". 3. TESE: 3.1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia. 3.2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições. 3.3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP. 3.4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento. 3.5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos. 3.6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente. 4. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). 5. Em guinada jurisprudencial recente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, endossando o voto do Relator, Min. Rogerio Schietti Cruz, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva com base no exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento". O entendimento foi acompanhado pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC (de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021). 6. A nova proposta partiu da premissa de que o reconhecimento efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias" (fenômeno esse documentado em estudos acadêmicos respeitáveis), além da influência decorrente de outros fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor (tempo de duração do evento criminoso); o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 7. Posteriormente, ao julgar o HC n. 712.781/RJ (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22/3/2022), a Sexta Turma avançou ainda mais, para consignar que o reconhecimento produzido em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP deve ser considerado prova inválida e não pode lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia, entendimento esse que encontra eco em julgado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no RHC n. 206.846/SP (relator Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/02/2022; DJe de 25/05/2022). Em harmonia com essa ratio decidendi, a Quinta Turma desta Corte já se pronunciou no sentido de que "A certeza da vítima no reconhecimento e a firmeza de seu testemunho não constituem provas independentes suficientes para justificar a pronúncia, já que apenas o reconhecimento viciado é que vincula o réu aos fatos descritos na denúncia" (AgRg no AREsp n. 2.721.123/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 3/12/2024). 8. Na mesma assentada, o voto condutor do HC n. 712.781/RJ defendeu que o reconhecimento de pessoas é prova "cognitivamente irrepetível", diante do potencial que o ato inicial falho tem de contaminar todos os subsequentes, mesmo que os posteriores observem as balizas do art. 226 do CPP. Com efeito, estudos mostram que, após um reconhecimento, a testemunha pode incorporar a imagem do suspeito em sua memória como sendo a do autor - mesmo que estivesse incerta antes -, fenômeno conhecido como "efeito do reforço da confiança". Assim, se a primeira identificação foi errônea ou conduzida de forma inadequada, todas as subsequentes estarão comprometidas. De consequência, é de se reconhecer que eventual "ratificação" posterior de reconhecimento (fotográfico ou pessoal) falho não convalida os vícios pretéritos. Precedentes da Quinta Turma no mesmo sentido: AgRg no HC n. 822.696/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023; AgRg no HC n. 819.550/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024. .. (REsp n. 1.953.602/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 11/6/2025, DJEN de 30/6/2025, grifei) No caso em tela, assim foi afastada a alegação de nulidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 551/552): 15. A autoria também foi demonstrada. 16. O veículo subtraído foi localizado horas após o roubo e submetido a exame pericial, que identificou vestígios da mão direita do réu na parte externa da caçamba . O laudo esclareceu tratar-se de impressão quiroscópica (marcas deixadas pela palma ou parte da mão), correspondente à região hipotenar (base da palma, ao lado do dedo mínimo) (ID nº 74460286). A prova pericial harmoniza-se com o depoimento da vítima Francionato, na ocasião do registro da ocorrência, ao afirmar que " os assaltantes não utilizavam luvas " (ID nº 74459828, pág. 4). 17. Conforme levantado pela Polícia Civil, o réu foi preso em flagrante dois dias após os fatos ora narrados, quando praticava outro delito da mesma natureza, em localidade próxima e mediante idêntico modus operandi : roubo a estabelecimento comercial, à mão armada, em concurso com outros dois agentes e com a subtração de veículo para possibilitar a fuga do local (ID nº 74459857, pág. 7). Esse segundo fato foi objeto da ação penal nº 0716106-32.2021.8.07.0020 e resultou na condenação do réu, com trânsito em julgado no dia 12/4/2023. 18. Conforme também apontado pelos agentes policiais, o veículo subtraído foi localizado na região da Estrutural (DF), nas proximidades do córrego Cabeceira, localidade próxima ao endereço residencial informado pelo réu. Registrou-se, ainda, que o próprio acusado confirmou esse endereço em 18/10/2021, quando autuado em flagrante pela prática do segundo roubo, ocorrido dois dias após a recuperação do automóvel (ID nº 74459857, pág. 6). 19. Na delegacia, em momento posterior, o réu foi reconhecido pelas vítimas através de fotografias. 20. A vítima Francionato descreveu o autor do roubo que empunhava a arma no momento do assalto como sendo "cor de pele clara, medindo cerca de 1,78 aproximadamente e acredita que tinha tatuagens". A vítima Mailita, também proprietária do estabelecimento comercial, caracterizou o assaltante como "alto, medindo entre 1,70 e 1,80, magro, branco e orelhas avantajadas. " (IDs nº 74459854 e 74459855). 21. Na sequência, foram apresentadas quatro fotografias de indivíduos com características semelhantes, ocasião em que ambas as vítimas apontaram a imagem do réu como sendo um dos autores do roubo. As vítimas, em suas declarações, relataram ainda que o trio esteve na loja momentos antes da prática do roubo, ocasião em que perguntaram sobre alguns produtos, sem adquirirem nada, possivelmente para reconhecer o local. A análise do excerto acima colacionado demonstra que as instâncias de origem não consideraram os ditames previstos no art. 226 do CPP como meras recomendações. Ao revés, verificou-se nos autos que "o réu foi preso em flagrante dois dias após os fatos ora narrados, quando praticava outro delito da mesma natureza, em localidade próxima e mediante idêntico modus operandi : roubo a estabelecimento comercial, à mão armada, em concurso com outros dois agentes e com a subtração de veículo para possibilitar a fuga do local". Dessarte, é pacífico nesta Corte que, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento realizado em solo policial não importaria na absolvição do agente. Nesse sentido: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PARA A MANTENÇA DA CONDENAÇÃO. OFENSA DO ART. 155 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO OPERADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O pleito de revogação da prisão preventiva do paciente, ao argumento de excesso de prazo, não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 4. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois as declarações dos ofendidos foram corroboradas pelas asserções dos policiais militares que esclareceram em seus relatos, de modo coerente e firme, que o acusado foi preso em flagrante estando na posse dos bens pertencentes as vitimas e do instrumento utilizado no crime, frisando, ainda, que o ofendido Arnaldo José reconheceu de imediato o réu, tendo a esposa do ofendido Luiz Henrique pontuado que o réu utilizava na delegacia a mesma vestimenta usada no momento do assalto. .. 12. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 791.600/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) Quanto à dosimetria, como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal. Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. .. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA