AREsp 2409089 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por PAULO SOUZA DE ALMEIDA contra decisão que inadmitiu recurso especial fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, apresentado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 1501513-35.2021.8.26.0537. Consta nos autos que o Agravante foi condenado como incurso no art. 157, §§ 2º, inciso II, 2º-A, inciso I, do Código Penal, a 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa (fls. 228-242). Irresignada, a Defesa recorreu ao Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir as sanções a 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e 20 (vinte) dias-multa (fls. 433-443). Nas razões do recurso especial, a Defesa alega violação aos arts. 226 e 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, pois a formação do juízo condenatório pautou-se exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, o qual não atendeu aos requisitos legais mínimos de validade. A insurgência foi inadmitida, diante da incidência do óbice das Súmulas n. 284/STF e 7/STJ (fls. 498-499). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 540-547). É o relatório. Decido. O agravo é tempestivo e estão presentes os demais pressupostos recursais, razão pela qual passo à análise do recurso especial. Acerca da autoria delitiva, do acórdão apelatório colhem-se as seguintes razões de decidir: "A preliminar de nulidade do reconhecimento realizado na etapa extrajudicial não comporta acolhida. Isso porque o auto de reconhecimento de fl. 16 aponta que a vítima, antes do reconhecimento, descreveu os sinais característicos das pessoas a serem reconhecidas e depois, num local onde estava as pessoas de PAULO SOUZA DE ALMEIDA e LUCAS NASCIMENTO DA SILVA, reconheceu tão somente o primeiro (PAULO), de modo que não há como dizer que o reconhecimento se deu de maneira sugestionada ou viciada. Ora, se assim fosse, como a vítima foi assaltada por uma dupla de ladrões, certamente também reconheceria LUCAS como coautor, o que não ocorreu. Não bastasse, o seguro reconhecimento extrajudicial da vítima com relação a PAULO está escorado nos demais elementos de prova, que garantem uma condenação segura. Afastada a preliminar, no mérito, a condenação de ambos os apelantes é mesmo a única solução possível para o presente caso. Paulo negou qualquer vinculação com os fatos. Vinícius, por outro lado, admitiu a sua participação no roubo, em comparsaria com pessoa conhecida pelo apelido de "Barata". A vítima, que é policial militar, reconheceu amplamente, na fase extrajudicial, ambos os acusados como autores do roubo. É certo que em Juízo disse não ter condições de reiterar o reconhecimento, principalmente porque Paulo mudou muito sua aparência (na época dos fatos usava cabelos amarelos, característica peculiar). Afirmou que, na Delegacia, não teve dúvida em apontar os apelantes como as pessoas que, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o abordaram e, subjugando-o, se apossaram do seu veículo, de sua pistola funcional e de seus pertences pessoais que estavam no carro, bens com os quais fugiram. Veja que o fato de Paulo ter mudado a aparência (antes loiro) foi confirmado inclusive pelas testemunhas arroladas pela Defesa, Deivid Mendes Machado e Ana Paula Pereira de Souza Gomes. Por fim, a vítima ressaltou ter ficado frente a frente com o réu Paulo, que ao ser preso pouco tempo depois do assalto, usava ainda a mesma vestimenta que trajava no momento do roubo. Os policiais militares Sylvio Bonfiglioli Pelegio, Melkzedek Wesley de Souza e Vinícius Visconti corroboraram as declarações do ofendido e acrescentaram informações bastante relevantes. Disseram que, informados do roubo, foram até à casa da vítima, onde se inteiraram de pormenores do crime. Em diligências pelas redondezas, encontraram o veículo roubado, mas não mais a arma de fogo do ofendido. Uma pessoa que não quis se identificar lhes informou que perto dali, em um trailer de lanche, duas pessoas conversavam sobre um assalto a um policial militar. Na posse da descrição dessas pessoas, foram ao trailer, onde elas não mais estavam, mas acabaram por encontrar duas pessoas com as mesmas características em local próximo da lanchonete. Uma delas era o réu Paulo, a outra era Lucas Nascimento da Silva. Ambos foram levados à delegacia, onde a vítima reconheceu Paulo como um dos assaltantes, o mesmo não se dando, porém, com relação a Lucas (mídia digital). No mais, o exame papiloscópico realizado no veículo da vítima apontou as impressões digitais do acusado Vinícius (fls. 34/45 dos autos digitais da prisão temporária nº 1501575-75.2021.8.26.0537), a quem o ofendido não conhecia e, como já ressaltado, pessoa que a vítima reconheceu, na delegacia, como o segundo roubador. Não foram produzidos elementos de prova sequer mínimos - que apontem que a vítima e as testemunhas policiais estivessem falseando a verdade somente para incriminar pessoa sabidamente inocente. A ser observado que os depoimentos das testemunhas arroladas pela Defesa não infirmam as declarações da vítima e das testemunhas policiais. A primeira delas, Deivid, dono do trailer de lanche, não soube esclarecer exatamente em que período o réu Paulo esteve no local (mídia digital). A segunda, Ana Paula, prestou um depoimento bastante confuso (mídia digital), o que, aliás, foi registrado pelo Juízo na sentença1, não sendo possível, portanto, que, a partir de seu conteúdo, se conclua qualquer coisa (parecer PGJ fls. 338)." (fls. 439-441 - sem grifos no original.) Da análise dos fragmentos transcritos é incontroverso que toda a prova de autoria em desfavor do Recorrente Paulo decorreu de reconhecimento pessoal, realizado na fase extrajudicial e não confirmado em juízo, sendo incontroverso que não foram atendidos os requisitos mínimos de validade previstos no art. 226 do Código de Processo Penal. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, deve o Juiz, na análise do acervo probatório estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no art. 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. Acerca do reconhecimento realizado à vista dos álbuns fotográficos policiais, esclarece Aury Lopes Júnior: "Muitas vezes, antes da realização do reconhecimento pessoal, a vítima/testemunha é convidada pela autoridade policial a examinar "albuns de fotografia", buscando já uma pré-identificação do autor do fato. O maior inconveniente está no efeito indutor disso, ou seja, estabelece-se uma "percepção precedente", ou seja, um pré-juízo que acaba por contaminar o futuro reconhecimento pessoal. Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia noticia os famosos "retratos falados" do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora. Portanto, é censurável e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato preparatório do reconhecimento pessoal), dada a contaminação que pode gerar, poluindo e deturpando a memória. Ademais, o reconhecimento pessoal também deve ter seu valor probatório mitigado, pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade. Elementar que a confiabilidade do reconhecimento também deve considerar a pressão policial ou judicial (até mesmo manipulação) e a inconsciente necessidade das pessoas de corresponder à expectativa criada, principalmente quando o nível sociocultural da vítima ou testemunha não lhe dá suficiente autonomia psíquica para descolar-se do desejo inconsciente de atender (ou de não frustrar) o pedido da "autoridade" (pai-censor). Muitas pessoas creem que a polícia somente realiza um reconhecimento quando já tem um bom suspeito, contribuindo para um reconhecimento positivo. Mais grave ainda é a situação do reconhecimento feito em juízo, pois, nesse caso, há a certeza da presença do acusado entre aquelas pessoas a serem reconhecidas." (in Direito Processual Penal - 16ª edição - São Paulo: Saraiva, 2019, e-book) Por esse motivo, esta Corte Superior, em importante leading case sobre a matéria, estabeleceu algumas premissas que devem ser observadas na análise do caso concreto, dentre as quais que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa." (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020 - sem grifos no original). Nessa mesma linha, quando do julgamento do Habeas Corpus n. 712.781/RJ, destacou-se que "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). No caso, além de o reconhecimento pessoal ter sido realizado apenas na fase inquisitorial, não havendo a Vítima confirmado o reconhecimento perante o juízo competente, é importante destacar que o corréu Vinícius, embora tenha assumido a prática delitiva, negou que seu parceiro na empreitada delitiva fosse o ora Agravante, mas, sim, um pessoa de alcunha Barata. Ademais, ao contrário do que ocorreu com Vinícius, realizado exame papiloscópio no veículo roubado, não foram encontradas impressões digitais de Paulo na res furtiva. De fato, para além do reconhecimento extrajudicial do Acusado Paulo, ressalte-se, não reiterado em juízo, inexistem provas que liguem o Recorrente à prática delitiva. Assim, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. Sob esse norte: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Nesse sentido, a Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de a vítima confirmar o ato, tornando comprometida a prova. 3. Tendo a condenação sido baseada unicamente no reconhecimento da vítima, em solo policial, e na confissão do réu, também na fase inquisitorial, os quais não foram confirmados em juízo, não tendo nenhuma das testemunhas reconhecido judicialmente o acusado como autor dos fatos e, considerando que o reconhecimento deu-se em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, não há falar em prova independente com aptidão para dar supedâneo à condenação. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 2027497/MG. Rel. Desembargador Convocado JESUÍNO RISSATO, Sexta Turma, julgado em 08/08/2023, DJe de 18/08/2023, sem grifos no original. ) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de absolver o Recorrente com fundamento no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES MÍNIMAS DE VALIDADE DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FRAGILIDADE EPISTÊMICA . AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. ART. 386, INCISOS V E VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.