HC 896844 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de VITOR BRIO BORGES DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal n. 1501146-43.2023.8.26.0536. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157,§ 2º, II e VII, do Código Penal. (fls. 90-107). Inconformados, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelações perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo e proveu parcialmente o apelo acusatório para redimensionar a pena do paciente para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no piso, consoante voto condutor ao acórdão de fls. 90-107. Dai o presente writ, onde a impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal em sede inquisitorial. Para tanto, sustenta que " .. a vítima realizou o reconhecimento do paciente sem seguir os procedimentos legalmente previstos, como ficou suficientemente comprovado no decorrer da instrução criminal, pois o reconhecimento foi feito somente com o paciente, sem serem colocados ao lado de outras pessoas. Com isso, é patente a nulidade do reconhecimento inquisitorial, realizado à revelia do que dispõe a lei, o que causa manifesto prejuízo ao paciente, uma vez que impede o pleno exercício do seu direito de defesa. Não obstante, a vítima sequer conseguiu reconhecer o paciente, em audiência, demostrando, mais uma vez, que o reconhecimento realizado em solo policial induziu a vítima a afirmar que seria o réu o autor do delito." (fl. 6). Alega, ademais, que a fração de aumento utilizada para exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, em razão das causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma branca, utilizou-se apenas do critério matemático em violação à Súmula n. 444 desta Corte Superior. Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que " .. seja reconhecida a nulidade do reconhecimento em sede inquisitorial, assim como dos atos posteriores dele decorrentes. Subsidiariamente, requer o aumento mínimo na terceira fase da dosimetria." (fls. 8-9). É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, busca-se na presente impetração o reconhecimento da nulidade do reconhecimento inquisitorial. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração de 1/3, na terceira fase da dosimetria, em razão da incidência das causas de aumento do delito de roubo. Na hipótese, as instâncias ordinárias proferiram decisão em sintonia com o atual entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a inobservância das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021), tal como ocorrido no caso dos autos. A propósito, transcreve-se o s seguinte s trechos extraídos da sentença e do acórdão impugnado: " SENTENÇA - e-STJ fls. 66-67 Na fase policial, momento mais próximo dos fatos, a vítima J. H. R. declarou que, na data dos fatos, encontrava-se na faixa arenosa da Praia das Pitangueiras, sentado em uma cadeira de praia, quando foi abordado por três indivíduos, sendo que um deles, estava armado com uma barra de ferro na mão e disse para a vítima "fica de boa! fica quietinho!", e pegou o aparelho celular da vítima, que estava sobre uma mesa, ao lado. O segundo indivíduo puxou do pescoço do ofendido sua corrente de ouro e imediatamente colocou a corrente na boca. O terceiro indivíduo aparentava estar dando cobertura aos dois primeiros. Após a subtração dos bens, os três autores do roubo saíram correndo em direção ao calçadão e o declarante começou a gritar por socorro, correndo atrás dos assaltantes, que fugiram de bicicleta. Em questão de minutos, a Polícia localizou um dos assaltantes, que se encontrava na posse do aparelho celular do ofendido. A corrente de ouro não foi recuperada. Reconheceu pessoalmente, com segurança, Vitor Brito Borges da Silva como sendo um dos indivíduos que subtraíram seus pertences na Praia de Pitangueiras, mediante grave ameaça com o emprego de arma branca. O aparelho celular encontrado na posse de Vitor foi restituído ao ofendido (fls. 8, 9). Em Juízo, a vítima J. H. R. declarou que reside em Mogi Guaçu, e na data dos fatos encontrava-se a passeio no Guarujá com a família. Estavam todos na faixa arenosa da Praia da Pitangueiras, sentados em cadeira de praia, sob guarda-sol, quando o ofendido foi abordado por três indivíduos desconhecidos, sendo que um deles portava uma barra de ferro. No momento da abordagem, o declarante estava sentado na cadeira de praia e seu aparelho celular estava sobre uma mesa, ao lado, pois tinha acabado de tirar foto com a família - o genitor da vítima, senhor idoso de 74 anos; a esposa da vítima, de 45 anos; e duas crianças, Maria Luiza e Matheus, de 7 e 12 anos, ambos filhos da vítima). Os assaltantes vieram por trás do ofendido, colocando a mão no ombro do ofendido. Então, J. H. R. já se virou e ficou de frente para os acusados, que falaram: "fica quieto, fica de boa!". Um dos indivíduos "estourou" a corrente que estava no pescoço da vítima e colocou dentro da boca. O pingente da corrente tinha um valor sentimental muito grande para o ofendido, pois pertenceu a sua falecida genitora. Enquanto isso, um segundo assaltante bateu a mão na mesa e levou o aparelho celular de J. H. R. Os três indivíduos correram em direção ao calçadão, pegaram suas bicicletas e se evadiram, cada um pra um lado. Os turistas que estavam próximo começaram a gritar "ladrão, ladrão". E a Polícia agiu rápido, conseguindo alcançar e deter um dos três autores do roubo. O ofendido reconheceu na delegacia o assaltante detido. A barra de ferro que um dos assaltantes portava tinha cerca de 1,20m de comprimento. O terceiro assaltante, que deu cobertura, estava próximo, e em nenhum momento falou que estava armado. O acusado Vítor, reconhecido pessoal menteem sede policial, era o que estava na posse do telefone da vítima, e não se encontrava armado. Viu o momento em que o acusado Vítor subtraiu o celular do declarante. Quando do reconhecimento pessoal na delegacia de polícia, foi apresentado somente o réu para o ofendido. O réu é o assaltante detido na posse do aparelho celular do declarante. Em Juízo, no entanto, a vítima não reconheceu o acusado. (fls. 126)." " ACÓRDÃO - e-STJ fls. 94-96 Não merece prosperar a tese preambular. Consigne-se que, a despeito do inconformismo defensivo, as regras previstas no referido dispositivo legal caracterizam meras recomendações dirigidas à autoridade responsável pela realização do reconhecimento de pessoas, as quais, acaso não observadas, não causam qualquer mácula processual. Outrossim, não se ignora que o elemento de prova derivado do ato de reconhecimento seja pessoal ou fotográfico deve ser sempre analisado em conjunto com as demais provas produzidas, para, desta forma, possibilitar o juízo de certeza quanto à autoria do crime. Nesse sentido prepondera o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça: .. Logo, não há que se falar em nulidade processual no presente caso, sendo certo que a autoria delitiva não foi apurada com base exclusivamente neste reconhecimento, mas sim, a partir da análise de todo o conjunto probatório coligido." Da leitura dos trechos transcritos, verifica-se que as instâncias ordinárias proferiram decisões em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, uma vez que, no caso dos autos, a autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento pessoal ou fotográfico da fase policial. Acresça-se a isso, que, de acordo com as instâncias ordinárias as declarações da vítima não são provas isoladas nos autos, uma vez que foram corroboradas pelos depoimentos dos policiais militares ouvidos em Juízo. Nesse contexto, não se verifica a apontada ofensa ao art. 226, do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a condenação. Ressalte-se, ademais, que, diante dos fatos expressamente delineados nos autos, a alteração das conclusões a que chegaram as instâncias antecedentes, a fim de absolver o paciente, por reconhecimento de nulidade, demandaria a incursão no acervo fático e probatório dos autos, o que não é possível na via eleita do habeas corpus. Nesse sentido: " .. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o ato decisório que expõe os fatos e apresenta os fundamentos da decisão é válido e idôneo, não podendo ser reputado como omisso por afastar a tese da defesa ao acolher tese da acusação que era contrária (AgRg no AREsp n. 1.015.202/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 20/4/2017). 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem manifestou-se de forma ampla e fundamentada sobre todos os pontos necessários à solução da controvérsia, delimitando claramente as questões a ele submetidas, reconhecendo, a partir do conjunto probatório dos autos, a materialidade e autoria delitivas, comprovadas especialmente pelos relatos da vítima, com respaldo na prova testemunhal, todos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, elementos suficientes para demonstrar a ocorrência do crime, não havendo falar em ofensa ao art. 382 do Código de Processo Penal. 5. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem quanto à existência de provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de sequestro qualificado demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. A alegação genérica de ofensa aos arts 23, 29, § 1º, 59, 65, II, a, e 66 do Código Penal atrai a incidência da Súmula 284/STF, pois: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. 7. Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.010.239/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 17/6/2022.) " .. II - O Tribunal de origem, apreciando detalhadamente a prova produzida nos autos, concluiu pela materialidade e autoria dos delitos imputados ao ora agravante. Ora, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e absolver o ora recorrente, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp 1.441.671/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 23/05/2018). Quanto ao aumento decorrente do roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma branca, por outro lado, observa-se fundamentação inidônea para a aplicada fração de 3/8 (e-STJ, fl. 104): "Portanto, presentes duas majorantes, correta a exasperação das sanções penais em 3/8 (três oitavos), nos termos pleiteados pelo membro do Ministério Público." A jurisprudência desta Corte rejeita o critério puramente matemático, adotado pela instância de origem, em que a fração de aumento da pena se vê predeterminada pela quantidade de majorantes. É essa a diretriz que consta da Súmula 443 do STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Assim, na terceira fase da dosimetria aplico a fração de 1/3 (um terço) pela presença das majorantes do concurso de agente e emprego de arma branca, para fixar a pena do paciente em 5 anos e 4 meses de reclusão, mais pagamento de 13 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem apenas para fixar a fração de 1/3 em razão das causa de aumento do concurso de agentes e emprego de arma branca, na terceira fase da dosimetria, redimensionando a pena definitiva do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 13 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se Intimam-se. EMENTA