HC 878199 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JACILO BATISTA DOS SANTOS JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Apelação Criminal n. 0712056-73.2019.8.07.0006). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal. A apelação interposta pela Defesa foi parcialmente provida pela Corte de origem a fim de diminuir a pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa à razão mínima (fl. 465). Neste writ, a impetrante sustenta que não foram colhidas provas suficientes para sustentar a condenação do paciente. Alega a existência de nulidade em virtude da violação do procedimento de reconhecimento pessoal previsto no art. 226 do Código de Processo Penal. Requer a absolvição do paciente. A liminar foi indeferida (540/541). Informações prestadas (549/609). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 614/620). É o relatório. DECIDO. No que diz respeito à interpretação do art. 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório. Confira-se, por oportuno, a ementa do HC n. 598.886/SC, de lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz (Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020): HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce .. promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199- 22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. Contudo, havendo outras provas independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial não implica no trancamento da ação penal ou na absolvição do paciente. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. DENÚNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. OMISSÃO VERIFICADA. AÇÃO PENAL AINDA TRAMITANDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do CPP é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração por outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. No entanto, havendo outras provas independentes e aptas a atestar a autoria e a materialidade delitivas, a anulação do reconhecimento não importaria no trancamento do feito ou na absolvição do agente. 3. No caso, a situação tratada nos autos não é idêntica à apreciada pelo STJ no HC n. 598.886/SC, julgado em 27/10/2020, pois ainda não houve o efetivo desenvolvimento da fase instrutória. 4. No mais, o Tribunal a quo, ao denegar a ordem, destacou que "foi instaurado inquérito policial, onde se apurou o mínimo de elementos aptos a lastrear a denúncia, inclusive por meio da análise da prova pericial e oral". E, nos termos do relatório da polícia, foram ouvidas testemunhas e a vítima sobrevivente. Ao final, disse a autoridade policial que se encontram "concluídas as investigações, havendo prova da de sua materialidade, hem como indicio suficiente de autoria em desfavor do paciente, que inclusive, confessou o crime em seu depoimento prestado em Delegacia" (e-STJ fls. 206/210). 5. Embargos declaratórios acolhidos sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no RHC n. 131.599/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024; grifamos). Na espécie, a Corte estadual rechaçou a alegada violação do art. 226 do Código de Processo Penal, bem como manteve a condenação do paciente, com as seguintes razões de decidir: Além do policial Marlos esclarecer toda a dinâmica dos fatos, inclusive explicando os outros delitos pelos quais os réus são acusados, a vítima César pontuou, com bastante certeza, que foram os três réus que adentraram sua residência no dia dos fatos, citando suas características físicas e contando, inclusive, que conversou com os três. Assim, embora a defesa alegue que não há provas suficientes da autoria do apelante JACILO, aduzindo que há baixa credibilidade no reconhecimento fotográfico, acentuada pela insegurança da vítima, não é o que se afere dos autos. Importante esclarecer, ademais, que o reconhecimento fotográfico em delegacia (ID 48657895, ID 48657896 e ID 48657897), feito pela vítima César, foi realizado de acordo com o artigo 226 do Código de Processo Penal. Por outro lado, não haveria explicação para o ofendido identificar o réu JACILO (dentre as quatro fotos que lhe foram apresentadas), marido da ré Fernanda, como um dos autores do crime, sem nunca o ter visto antes. Outrossim, essa mesma vítima reiterou o reconhecimento em audiência de instrução e julgamento, conforme depoimento acima descrito, afirmando, com tranquilidade e certeza, que os autores do crime de furto seriam os três apelantes. Portanto, havendo certeza quanto à identificação pessoal dos acusados, inviável a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Dessa forma, diversamente do alegado pela defesa, os elementos de prova reunidos demonstram que os apelantes JACILO, FERNANDA e PAULO, mediante arrombamento, praticaram o crime de furto contra as vítimas. Por oportuno, insta destacar que a palavra da vítima, nos crimes contra o patrimônio, reveste-se de especial relevo para elucidação dos fatos, mormente quando coerente e em harmonia com o conjunto probatório existente. O depoimento da vítima, uma vez coadunado com os demais elementos de convicção reunidos, ostenta valor probatório legítimo e apto a embasar o decreto condenatório. Consoante verificado na hipótese, as declarações prestadas pela vítima, sob o crivo do contraditório, além de se apresentarem coesas, coerentes, e verossímeis, também guardam sintonia com os demais elementos de prova contido nos autos, convergindo com a versão dos fatos expostos na denúncia. (fl. 431; grifamos). Do trecho transcrito, verifico que a Corte de origem manteve a condenação da paciente pelo crime de furto qualificado pela conclusão da autoria delitiva, fazendo-o apenas com arrimo no reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial, e confirmado em Juízo pela vítima, o que não se coaduna com a recente jurisprudência desta Corte, principalmente, porque o reconhecimento pessoal não tem força probatória absoluta e não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva. Portanto, o que se conclui é que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, visto que não foi apresentada outra prova para fixar a autoria delitiva. Ressalto que não houve registro de imagens ou vídeos do interior da casa, onde ocorreu o furto, que liguem o paciente ao fato criminoso. Destaco, ainda, que nenhum bem relacionado com o crime descrito na denúncia foi encontrado com o paciente ou com pessoas de sua proximidade. Nesse contexto, não tendo sido indicadas provas independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria em relação ao paciente, a absolvição pelo crime de furto é medida que se impõe. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. FRAGILIDADE EPISTÊMICA. AUSÊNCIA DE OUTRAS FONTES MATERIAIS INDEPENDENTES DE PROVA. VIÉS DE CONFIRMAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma firmou novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração de outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial. 2. Com tal interpretação, objetiva-se a mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos - dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais - , que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior convalidação em razão do viés de confirmação. 3. Posteriores discussões no HC 712.781/RJ levaram os Ministros desta Sexta Turma ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima, inviabilizando sua convalidação pelo reconhecimento pessoal em juízo. 4. No caso, o reconhecimento fotográfico foi realizado na fase inquisitorial, deixando-se de seguir minimamente o procedimento previsto no art. 226 do CPP, igualmente ignorado na fase judicial, quando realizado o reconhecimento também por outra vítima. Forçoso reconhecer, portanto, que o conjunto probatório é evidentemente frágil e insuficiente para manter a condenação, ante a ausência de outras provas independentes aptas a corroborar a versão de que o acusado teria praticado o delito. .. 6. De todo modo, apesar da mencionada evolução jurisprudencial acerca da interpretação do art. 226 do CPP, o reconhecimento da nulidade na presente hipótese pautou-se na fragilidade concreta da prova - ancorada exclusivamente no prévio reconhecimento fotográfico realizado por uma das vítimas durante o inquérito policial e posterior ratificação em juízo por ela e por outra vítima - a qual não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 830.148/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024; grifamos). Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para absolver o paciente da condenação nos autos da Ação Penal n. 0712056-73.2019.8.07.0006. Expeça-se alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo. Publique-se e intimem-se. EMENTA