AREsp 2729451 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARCO AURÉLIO DE ALMEIDA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na Apelação Criminal n. 502135-37.2023.8.26.0540, assim ementada (fl. 474): APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CAUSA DE AUMENTO PELO CONCURSO DE PESSOAS - CONDENAÇÃO - RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PELA INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP AFASTADA - MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA PROVADAS - PENA BEM APLICADA - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO. O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP condenou o agravante às penas de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 (catorze) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (CP) (fls. 394-405). O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo (fls. 473-484). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 507-510). Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação dos artigos 226 e 386, incisos V e VII, ambos do Código de Processo Penal (CPP), argumentando que o reconhecimento falho foi a ÚNICA prova utilizada para a condenação do Recorrente, esse deve ser imediatamente revisto ante sua absoluta ilegalidade procedimental. Pugna pelo provimento do recurso especial a fim de reconhecer a negativa de vigência ao artigo 226 e incisos do Código de Processo Penal. Contrarrazões às fls. 518-524. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência das Súmulas n. 7/STJ e n. 284/STF, fundamentos contra os quais se insurge a parte agravante (fls. 532-538). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou não provimento do agravo em recurso especial (fls. 560-562). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO. 1. " E m sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar" (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) .. . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.206.716/SE, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/04/2024, DJe 26/04/2024 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, é incontroverso que toda a prova da autoria em desfavor do Recorrente decorreu de reconhecimento fotográfico, realizado na fase extrajudicial e repetido, sem a observâncias das formalidades legais, na audiência de instrução e julgamento. 2. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, na análise do acervo probatório, deve o Juiz estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. 3. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). 4. No caso, para além do mero reconhecimento fotográfico, as instâncias ordinárias não apontaram outros elementos de convicção independentes e suficientes, produzidos sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, que sustentassem a formação do édito condenatório. Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.025/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023 - grifamos). Na espécie, contudo, a Corte estadual reputou demonstrada a autoria delitiva com arrimo nas seguintes razões de decidir (fls. 476-479, grifamos): Embora respeitáveis os argumentos defensivos, não merecem acolhimento. No auto de reconhecimento de pessoa de fl. 15, a vítima reconhece "com absoluta certeza, como a pessoa que, junto de outras três, subtraiu seu veículo e seu telefone celular, tendo sido aquele que veio até sua janela, ameaçou-o com uma arma e tomou a direção do seu carro", bem como no auto de reconhecimento de objeto de fl. 14, apontou o simulacro apreendido, "imediatamente, como sendo aquele usado pelos roubadores para ameaçá-lo". Da análise do auto de reconhecimento de pessoa de fl. 15, não se vislumbra qualquer vício formal. E, mesmo que assim não se entenda, como manifesto pela defesa em suas razões, deve prevalecer o entendimento no sentido de que os ditames do referido dispositivo legal se trata de recomendação legal. (..). Assevera-se ainda, que na fase policial, mesmo que não sejam atendidas todas a formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, não há comprometimento da prova com a identificação positiva efetuada durante o ato judicial, esta realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme o previsto no referido artigo e como realizado a fl. 348 mídia. No mais, como bem observado pelo douto Procurador de Justiça em seu ilustre parecer a fls. 490: "De início, não prospera preliminar que atacou o reconhecimento pessoal da vítima (reconhecimento a fls. 15 e em juízo). Na polícia e em juízo o réu foi apresentado pessoalmente à vítima, que o reconheceu como o autor do roubo e que agira com mais outras pessoas. Ora, o fato de o acusado não ter sido colocado ao lado de outras pessoas não invalida o ato, automaticamente. Veja-se que o inciso II do art. 226 do CPP diz que, se possível, o réu será colocado ao lado de outras pessoas. Isto é, a presença de outras pessoas no ato não é condição absoluta. Outrossim, as demais normas do art. 226 do CPP foram atendidas. .. (STF - Min. Rel. GILMAR MENDES - RHC 206.846/SP - 2ª Turma - j. 22.02.2022). Outrossim, o reconhecimento pessoal veio corroborado por farta prova pessoal: pela rica e detalhada confissão inquisitiva do réu, pelo depoimento da testemunha protegida (avó do réu, que confirmou a participação dele no roubo), pela apreensão do simulacro utilizado na empreitada e pelos depoimentos dos policiais. Vale dizer, a condenação não se arrimou apenas no reconhecimento pessoal do ofendido". Portanto, não se aponta qualquer nulidade ou ilegalidade nos atos praticados no processo. No mais, não se verifica a demonstração de qualquer prejuízo ao apelante em relação a nulidade arguida. E sem prejuízo, não há que se falar em nulidade. A Lei Processual Penal em vigor adota o princípio de que "não há nulidade sem prejuízo", ancorado nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal, bem como na Súmula 523, do STF, o que também é referendado pela atual jurisprudência e doutrina que de forma majoritária reconhecem que a nulidade arguida depende da demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Na movimentação processual, não se vislumbra qualquer violação as normas constitucionais ou legais (artigo 5º, inciso LVI, da CF/88, e artigo 564, inciso IV, c/c artigos 226 e 157, caput, todos do Código de Processo Penal), sendo as provas consideradas lícitas e colhidas conforme os ditames legais. Assim, afasta-se a tese da defesa para que "o reconhecimento do apelante realizado em juízo deve ser desconsiderado na prolação da sentença." Dos fragmentos trazidos à colação, percebe-se que a materialidade e a autoria do crime foram comprovadas com base em provas concretas, em especial, diante do contexto em que o réu Marco Aurélio foi preso logo após o delito, na posse do veículo roubado e de simulacro de arma de fogo utilizada no roubo, além do reconhecimento do réu pela vítima em J uízo e pelo depoimen to dos policiais e da testemunha protegida (avó do réu, que confirmou a participação dele no roubo). Assim, indicadas outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria do crime objeto da imputação, a revisão do julgado, de modo a absolver o acusado, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. .. 2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime. 3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2005645/PR, Rel. Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em re lação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2531502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024 - grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA