AREsp 2481008 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0002880-89.2019.8.19.0067) que manteve a condenação de Wanderson Duarte de Oliveira como incurso no crime de furto. Nas razões do recurso especial, a defesa do agravante suscitou violação do art. 226 do Código de Processo Penal (fls. 219/231). A Corte de origem inadmitiu o reclamo com fundamento nas Súmulas 7/STJ e 83/STJ (fls. 250/258). Contra o decisum a defesa interpôs o presente agravo (fls. 271/280). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 303/306). É o relatório. O agravo em recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade. Contudo, tenho que não assiste razão ao agravante. De início, esclareço que ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. No caso dos autos, a autoria delitiva não foi estabelecida apenas com base em reconhecimento pessoal supostamente efetivado com inobservância da norma processual, mas também em prova judicializada independente daquela obtida com o reconhecimento, qual seja, o depoimento de testemunha que afirmou conhecer o agravante e o implicou na prática delitiva (fl. 134 - grifo nosso): .. Ainda na AIJ o depoente JOSÉ RICARDO LEITE" DA SIL rA esclareceu "que presenciou a situação; que mora em um lugar sem movimento e qualquer barulho se escuta; que estava muito barulho na rua; que já prestava serviços para o dono da obra, Sr. Araújo; que foi ao portão olhar e viu o réu saindo com a roda de dentro do quintal do Araújo; que ele estava sozinho; que não sabe se ele praticava furtos; que o conhecia do bairro; que só viu a roda; que conversou com Araújo depois; que tem tempo e não consegue se lembrar bem; que a roda era do Araújo; que não viu o réu tirar, ó estepe." (Fls. 87 - gravação audiovisual anexa) .. Assim, a pretensão deduzida no recurso encontra óbice no entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que a existência de prova independente obsta o acolhimento do pleito absolutório ou de nulidade do veredicto condenatório calcado na violação do art. 226 do Código de Processo Penal. Ilustrando esse entendimento: AgRg no AREsp n. 2.401.356/DF, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 11/3/2024; AgRg no REsp n. 2.067.294/PE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 15/12/2023; AgRg no HC n. 851.668/GO, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 29/11/2023; AgRg no AREsp n. 2.323.965/RR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15/8/2023; EDcl no RHC n. 163.545/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 27/6/2023; AgRg no REsp n. 2.023.803/MT, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe 20/6/2023; AgRg no HC n. 754.925/GO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 16/2/2023; AgRg no AREsp n. 1.942.854/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 22/8/2022; AgRg no HC n. 717.803/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/8/2022; AgRg no AREsp n. 1.888.061/GO, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/5/2022, dentre outros. Nem se alegue que a validade desse depoimento dependeria da observância das diretrizes previstas para o reconhecimento pessoal (art. 226 do CPP). Ora, em se tratando de testemunhas que dizem conhecer o agravante, é descabido cogitar da aplicação da disciplina prevista no art. 226 do CPP, de modo que não há falar em nulidade e, por conseguinte, de ilicitude dos elementos probatórios obtidos com base nesses depoimentos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INCORRÊNCIA. PROVA ORAL INDEPENDENTE. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONTROVÉRSIAS PELA ALÍNEA "C" NÃO CONHECIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, em relação à violação ao art. 266 do CPP, o TJ concluiu que a autoria delitiva pôde ser comprovada pela prova oral produzida em juízo, de forma desvinculada ao reconhecimento fotográfico. No caso, a vítima revelou a relação de animosidade na qual se encontrava com o acusado, apontando especificamente circunstâncias fáticas do dia anterior à prática do crime e mesmo após o evento. Já a testemunha R presenciou o acusado disparar a arma de fogo, tendo o reconhecido, porque seu rosto estava visível e ela já o conhecia, por ele frequentar sua casa. 1.1. Portanto, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a inobservância do rito legal previsto no art. 226 do CPP não conduz necessariamente ao desfecho absolutório, se houver outras provas não contaminadas para confirmar a autoria delitiva, como é a hipótese dos autos. 1.2. Inclusive, no caso, fiz notar que o reconhecimento fotográfico seria até mesmo dispensável, porque a testemunha R e a vítima conheciam o recorrente. Nesse sentido, o ofendido afirmou que o acusado era seu colega e já havia frequentado sua residência anteriormente. Com efeito, " s e a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal" de reconhecimento (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022)". 2. No que se refere à violação ao art. 14, II, do CP, foi reconhecido o delito de homicídio tentado com diminuição da pena na fração de 1/2, tendo em vista a extensão do iter criminis percorrido pelo agente e a considerável exposição a perigo do bem jurídico tutelado. No caso, o recorrente, querendo alvejar L (vítima virtual), alvejou de raspão a sobrinha deste (vítima real). 2.1. Nessas condições, para divergir do entendimento da Corte Estadual, pela aplicação de uma fração maior, realmente, seria necessário rever as circunstâncias fáticas e as provas constantes dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Relativamente às controvérsias recursais vinculadas ao art. 226 do CPP e ao art. 14, II, do CP, pela alínea "c" do permissivo constitucional, a defesa não demonstrou a existência de divergência jurisprudencial nos moldes do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC, mediante cotejo analítico entre acórdão recorrido e aresto paradigma, nos quais casos semelhantes teriam recebido interpretação divergente. Ademais, no que se refere ao reconhecimento fotográfico, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte e, quanto à fração de diminuição pela tentativa, aplica-se o enunciado da Súmula n 7 do STJ, razões que, igualmente, impedem o reconhecimento de divergência jurisprudencial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.222.594/MS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe 18/8/2023 - grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TORTURA E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CPP. DESNECESSIDADE. VÍTIMA E TESTEMUNHAS QUE CONHECIAM O PACIENTE HÁ TEMPOS. IDENTIFICAÇÃO NOMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No caso dos autos, porém, o procedimento realizado pela informante (mãe do ofendido) não consistiu, propriamente, em típico reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do CPP, uma vez que ela conhecia o paciente há tempos. Essa versão, aliás, também foi corroborada pelos depoimentos da própria vítima e de sua irmã, as quais também conheciam o paciente e esclareceram que o suposto motivo do crime seria o fato de o ofendido ter dívida de drogas com os acusados. 5. Assim, constata-se que, na verdade, não se tratou de apontamento de pessoa desconhecida a partir da descrição de sua fisionomia, mas sim de mero depoimento da informante com a identificação nominal do paciente e a afirmação de que o conhecia por frequentar a casa dela. 6. De acordo com o entendimento desta Corte, quanto ao rito do art. 226 do CPP, "Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal" de reconhecimento (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 760.617/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 21/12/2022 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I E IV, CP), ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º, LEI 12.950/2013) E CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B, LEI 8.069/90). DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE RECURSO SUPRIDA NO REGIMENTAL. APREENSÃO E ACESSO A DADOS DE CELULARES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SEDE INQUISITORIAL. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. IRREGULARIDADES QUE NÃO CONTAMINAM O RECONHECIMENTO EFETUADO POR TESTEMUNHA PROTEGIDA QUE JÁ CONHECIA A IDENTIDADE DOS ENVOLVIDOS NO DELITO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUE, ADEMAIS, NÃO INFLUENCIA NA LEGALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR, ANTE A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS INDEPENDENTES DA AUTORIA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constitui ônus da parte a instrução do habeas corpus, assim como do recurso ordinário em habeas corpus, não podendo tal ônus ser transferido ao Poder Judiciário. Precedentes. Entretanto, uma vez sanada a deficiência de instrução, com a juntada de todos os documentos necessários à completa compreensão da controvérsia, com as razões do agravo regimental, o princípio da economia processual recomenda o conhecimento das alegações postas no recurso. 2. Esta Corte tem entendido que "Os dados armazenados nos aparelhos celulares - envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. -, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente" (HC 609.221/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021). Situação em que os documentos juntados aos autos demonstram que a apreensão de celulares de duas testemunhas e do corréu não foi efetuada em busca domiciliar ilegal. Tampouco há indícios de violação à intimidade e à privacidade dos proprietários dos celulares, posto que o acesso aos dados de seus aparelhos telefônicos foi precedido de autorização judicial e, segundo o magistrado de 1º grau, também de consentimento válido do corréu. 3. A jurisprudência mais recente das Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ se alinhou no sentido de que eventual reconhecimento fotográfico e/ou pessoal efetuado em sede inquisitorial em descompasso com os ditames do art. 226 do CPP não podem ser considerados provas aptas, por si sós, a engendrar uma condenação sem o apoio do restante do conjunto probatório produzido na fase judicial, com a observância do contraditório e da ampla defesa. 4. Isso não obstante, o reconhecimento fotográfico realizado em fase inquisitorial pode ser considerado indício mínimo de autoria apto a autorizar a prisão cautelar e a deflagração da persecução criminal, sobretudo quando aliado a outras evidências de autoria colhidas no inquérito. Precedentes: HC 651.595/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021; AgRg no HC 679.013/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; AgRg no HC 690.505/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 06/10/2021. 5. Todas as precauções previstas no procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal (prévia descrição da pessoa a ser reconhecida, colocação de fotografias e suspeitos semelhantes um ao lado do outro para reconhecimento pessoal) têm como razão de ser a diminuição da margem de erro na identificação de suspeitos que não são previamente conhecidos pela vítima e/ou testemunhas. No entanto, se a vítima e/ou testemunha demonstra já conhecer de algum tempo o possível perpetrador do delito, declinando seu nome à autoridade policial, não há como se afirmar que eventuais irregularidades na observância dos preceitos do art. 226 do CPP possa conduzir à nulidade da identificação efetuada. No caso concreto, testemunha protegida que presenciou o evento delituoso e que já conhecia previamente todos os envolvidos, tendo identificado pelo nome os réus, os indicou dentre três fotos a ele apresentadas. 6. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 7. Na hipótese em exame, ao fundamentar o decreto prisional, o Juízo de 1º grau apontou elementos concretos indicando a participação do recorrente nos graves crimes que lhe são imputados e que teriam sido perpetrados no interesse de organização criminosa (o recorrente seria integrante do Primeiro Grupo Catarinense - PGC, "tendo a posição de "Rigor" dentro do grupo criminoso, agindo como executor das ordens homicidas"), indícios esses consubstanciados em conversas extraídas de celulares apreendidos que lhe atribuíam a autoria do homicídio, assim como na narrativa de testemunha protegida que teria presenciado o crime, destacando a necessidade da imposição da prisão preventiva para a garantia da ordem pública e para a conveniência da instrução criminal, fundamentos idôneos para justificar a prisão cautelar. 8. "se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime - revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade" (HC n. 296.381/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014). 9. A jurisprudência desta Corte de Justiça também é firme em assinalar que "se justifica a decretação da prisão de membros de organização criminosa, como forma de interromper as atividades do grupo" (RHC n. 70.101/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 5/10/2016). 10. As condições subjetivas favoráveis da recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Nesse sentido, entre outros, o HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019. 11. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. 12. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 154.165/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021 - grifo nosso). Em face do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO CALCADO NA TESE DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM RECONHECIMENTO PESSOAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO ATACADO QUE FIRMA A EXISTÊNCIA DE PROVA CONDENATÓRIA INDEPENDENTE DAQUELA OBTIDA NO RECONHECIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.