HC 743151 - DECISAO

DECISÃO LUIS HENRIQUE DA SILVA DECKEN alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Recurso em Sentido Estrito n. 5002217-31.2017.8.21.0015. Consta dos autos que o paciente foi pronunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, I e IV (fato 1); 121, § 2º, II e IV (fato 2); 157, § 2º, I e II, duas vezes (fatos 3 e 4); 121, § 2º, V e VII, c/c art. 14, II, por três vezes (fatos 5, 6 e 7), todos do Código Penal (Processo n. 0033524-88.2017.8.21.0015). A defesa aduz, em síntese, que a decisão de pronúncia se embasou em reconhecimento pessoal realizado sem a observância do art. 226 do CPP, considerando que um dos homens que foi colocado ao lado do réu tinha a pele mais clara do que a dele. Alega, ainda, a existência de cerceamento de defesa porque o réu não compareceu a uma das audiências de instrução em virtude da falta de condução pelo sistema prisional e, porque, em outra, houve a nomeação de defensor dativo na ausência da Defensora Pública, o que tornou a defesa meramente formal. Por fim, sustenta a ocorrência de excesso de linguagem no acórdão, pois este haveria emitido juízo de valor acerca da autoria, em contrariedade ao disposto no art. 413, § 1º, do CPP, o que pode influenciar indevidamente o Conselho de Sentença. A decisão de fls. 83-84 indeferiu a liminar e solicitou informações à autoridade apontada como coatora, que foram apresentadas (fls. 87-113). O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul se manifestou pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pelo seu desprovimento (fls. 118-122). O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 126-131). Decido. I. O reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; .. IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. II. Primeira fase do procedimento especial do Tribunal do Júri A Constituição Federal determinou ao Tribunal do Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida e os delitos a eles conexos, conferindo-lhe a soberania de seus veredictos. Entretanto, a fim de reduzir o erro judiciário (art. 5º, LXXV, CF), seja para absolver, seja para condenar, exige-se uma prévia instrução, sob o crivo do contraditório e com a garantia da ampla defesa, perante o juiz togado, com a finalidade de submeter a julgamento no Tribunal do Júri somente os casos em que se verifiquem a comprovação da materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria, nos termos do art. 413, § 1º, do CPP, que encerra a primeira etapa do procedimento previsto no Código de Processo Penal. Assim, tem essa fase inicial do procedimento bifásico do Tribunal do Júri o objetivo de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado ao seu juízo natural. O juízo da acusação (judicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual apenas passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (judicium causae). III. O caso dos autos Ao pronunciar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 30-40, grifos no original): Ausentes preliminares, passo à análise dos indícios suficientes de autoria e materialidade. A decisão interlocutória mista, que encerra a primeira fase da instrução dos crimes dolosos contra a vida, consiste apenas em juízo de admissibilidade da acusação. Não encerra juízo de certeza quanto à responsabilidade do réu. Para que ocorra, basta que o juiz se convença da existência do crime e de indícios suficientes de que o réu seja o possível autor, conforme previsão do artigo 413, do Código de Processo Penal. Nessa senda, entendo que as provas permitem o juízo de admissibilidade da ação, devendo o réu ser levado a julgamento pelo Tribunal do júri. Vejamos. .. Da mesma forma, os indícios de autoria estão presentes. Vejamos. ADRIANA, vítima (fls. 292/297), relatou que, na data dos fatos, havia terminado de jantar, na companhia do seu marido Ricardo, do filho Lucas e dos amigos, e estava lavando a louça, ocasião em que viu no vidro o farol de um carro chegando (..). Disse que, naquele momento, perguntou ao seu marido quem era, pelo que ele respondeu que não sabia. Nessa senda, a depoente foi atender a porta e perguntou "pronto ", momento em que o indivíduo tirou uma arma, colocou na cabeça da depoente e falou "cala boca, vagabunda, senão eu estouro tua cabeça". Contou que, junto do primeiro, outro indivíduo foi até a mesa e disse para as vítimas dos dois primeiros fatos que eles não deveriam se mexer ou eles iam matar a depoente. Aludiu que esse mesmo indivíduo puxou a cadeira da vítima Fábio e disse "eu te achei, te ajoelhar, e atirou no ofendido. Mencionou que nesse momento, a pessoa que ameaçava a depoente a largou e ela pegou seu filho e correu para o quarto, tendo ouvido diversos disparos de arma de fogo em seguida. Todos os que restaram na casa se juntaram no quarto, sendo que um dos indivíduos pegou a depoente pelos cabelos e levou-a de volta para a sala, falando "vem cá, o vagabunda". Expôs que, quando chegou na sala, seu esposo não se mexia mais, e a vítima Fábio estava agonizando. Relatou que o indivíduo perguntou para a depoente onde estavam as armas e o dinheiro, e ela respondeu que não havia nada na casa. Pediu para eles irem embora, mas eles disseram "a fita tá dada, vagabunda, eu vou estourar tua cabeça agora, agora vai ser a tua e do teu filho" e mandaram ela se ajoelhar (..). Ato contínuo, a polícia chegou no local dos fatos, momento em que os indivíduos empreenderam fuga. NATÁLIA , vítima (fls. 292/297),contou que era esposa da vítima Fábio. No dia dos fatos, haviam terminado de jantar, a depoente e seu esposo, na casa de Ricardo e Adriana. Viu que um carro estava chegando e avisou Ricardo, que respondeu que não conhecia o veículo. Um dos indivíduos bateu à porta e Adriana, que estava lavando a louça, foi atender. Esse indivíduo sacou uma arma e apontou para Adriana, indo em direção à mesa e dizendo "chegou a encomenda", falando diversas palavras de baixo calão para Ricardo. O filho de 08 anos da depoente chegou na sala, mas ela pegou-o pela mão e entrou correndo com ele no quarto do filho de Adriana, Lucas. Pediu para Lucas chamar a polícia, porque achou que era um assalto, mas decidiram esperar. Um dos indivíduos começou pegar coisas da casa, pedir dinheiro e drogas. Ficou em cima de seu filho, para protegê-lo. (..) Adriana se desesperou quando viu por uma fresta que Fábio havia sido baleado, sendo que seu filho de 08 anos ouviu e começou a gritar que haviam matado o pai dele. Em algum momento ouviu muitos disparos, colocou seu filho no chão e tentou protegê-lo, até porque não sabiam de onde vinham os tiros. Referiu que quando os tiros cessaram, saiu do quarto e viu seu marido no chão, de barriga pra cima, tentando falar com a depoente. (..) Quando a polícia chegou, ajudou a carregar seu marido até a viatura. Viu Ricardo morto, com muito sangue em volta. Seu filho ficou no quarto o tempo todo. Um brigadiano avisou para a depoente que o caso de seu marido era grave e, por isso, era melhor seu filho não ir junto na viatura. (..) Contou que Adriana ameaçou a depoente e falou: "tu não viu nada", mas a depoente disse que viu sim e que ia contar, pois seu marido não estava envolvido em nada. Acha que Adriana falou isso para a depoente porque ficou com medo de represálias. Depois disso, não falou mais com Adriana. (..) Tem medo de voltar pra casa e sofrer alguma represália. LUCAS, testemunha de acusação (fls. 292/297), relatou que no dia dos fatos estava jogando videogame, quando ouviu sua mãe e a vítima Natália gritando: "calma, calma". Referiu que Natália entrou correndo no seu quarto com o filho dela e fechou a porta (..). Disse que ouviram tiros, sendo que um dos indivíduos entrou no quarto e pediu dinheiro. Aludiu que sua mãe falou que não tinha dinheiro. Contou que levara seu playstation e pediu a TV, mas o depoente não conseguiu pegar. Logo a polícia chegou e os indivíduos saíram correndo, momento em que sua mãe entrou no quarto e começaram a ouvir mais tiros. MARCELO, testemunha de acusação (fls. 292/297), referiu que era amigo de Ricardo e Fábio. Aludiu que não viu os fatos, mas foi até o local depois dos crimes porque ligaram para o depoente (..). PATRICK, vítima (fls. 292/297) falou que foram comunicados que tiros haviam sido proferidos em uma residência próxima à churrascaria, e como a viatura estava ali perto, deslocou-se para atender à ocorrência. Houve troca de tiros (..). A guarnição levou uma das vítimas para o hospital, mas não resistiu aos ferimentos (..). Referiu que os meliantes desferiram tiros em rajadas em desfavor da guarnição policial (..). RÉGIS, vítima (fls. 292/297) relatou que estavam em frente ao shopping quando foram chamados para atender essa ocorrência que gerou o processo. Chegando no local, foram recebidos a tiros e revidaram. Um dos indivíduos fugiu a pé para o mato (..). As esposas das vítimas que morreram contaram que os criminosos chegaram, armados, perguntando onde os ofendidos estavam. Sabe que, antigamente, o local onde os fatos ocorreram era conhecido por tráfico de drogas (..). RICARDO, vítima (fls. 292/297), disse que estavam em frente ao shopping, ocasião em que foram chamados para atender uma ocorrência de tiroteio ali perto. Ato contínuo, referiu que, chegando no local, dois elementos estavam entrando no carro e tentando fugir, momento em que, ao avistarem a viatura, começaram a efetuar disparos contra a guarnição (..). Aludiu que no interior do carro havia produtos do roubo, como um videogame playstation, bem como uma arma (..). FLAVIO, CRISTIANO, MOISES e SANDRO, Policiais Militares (fls. 292/297), disseram que só auxiliaram nas buscas. ODALIRIO, Policial Civil (fls. 292/297) disse que foram acionados de madrugada para auxiliar uma guarnição da Brigada Militar, que havia entrado em confronto com dois indivíduos que mataram duas pessoas dentro de uma residência (..). Contou que a esposa da vítima Ricardo falou que os atiradores chegaram pedindo drogas e dinheiro, bem como trancaram as duas mulheres e os menores em um quarto e mataram as vítimas, mediante disparo de arma de fogo (..) Aludiu que alguns objetos foram roubados e, posteriormente, restituídos às vítimas. (..) Referiu que a cena do crime não demonstrava que havia ocorrido troca de tiros entre as vítimas dos primeiros fatos e os criminosos (..). LEIRANE, Policial Civil (fls. 292/297) relatou que foram acionados por volta das 00h30, a fim de atender a uma ocorrência em que houve confronto com a Brigada Militar (..). Fora até o local e encontraram duas vítimas, dentro da casa, mortas(..). GABRIEL, Policial Civil (fls. 292/297), relatou que foi convocado para fazer algumas diligências, dentre elas, identificar se havia outro veículo na cena do crime quando os fatos ocorreram, para ter certeza se não havia um segundo veículo participante do crime aludiu que foi até a churrascaria Chama Gaúcha e teve acesso às câmeras -. (..) Posteriormente, foi convocado para realizar a oitiva do proprietário do automóvel usado para, em tese, cometer os crimes, visto que identificaram que era objeto de furto/roubo (..). Teve notícias de que o crime ocorreu em razão da mercancia de drogas. Confirmou que fez os relatórios das fls. 77/88 (..). MARÍLIA, testemunha de acusação (fls. 314/316), contou que é mãe da vítima Ricardo. Relatou que morava atrás da casa da vítima e, nos dias dos fatos, estava deitada quando ouviu dois/três tiros. Disse que saiu correndo, com seu filho Ronaldo, para ver o que era, mas, quando os indivíduos que estavam na casa viram os dois, começaram a atirar na direção deles. Aludiu que foi para casa, se escondeu e chamou a Brigada. Referiu que os indivíduos trocaram muitos tiros com a Brigada. Mencionou que um dos indivíduos foi atrás da depoente, bem como ficou tentando forçar a porta de sua casa para entrar (..). Houve muitos tiros, mas não sabe quantos (..). RONALDO, testemunha de acusação (fls. 314/316), contou que é irmão da vítima Ricardo, bem como que, à época dos fatos, morava ao lado da residência onde tudo ocorreu (..). Disse que estava indo deitar, momento em que ouviu os primeiros tiros (..). Ato continuo, contou que foi ver o que estava acontecendo, ouvindo mais tiros, pelo que, por medo, tornou ao interior da sua residência (..). O réu, LUÍS HENRIQUE, em seu interrogatório (fls. 327/332), negou os fatos descritos na peça acusatória. Essa, a prova oral coligida. Quanto à suposta ocorrência de concurso formal entre o 3º e 4º FATO descritos na denúncia, bem como à desclassificação dos crimes constantes do 5º ao 7º FATO para o crime de resistência, verifico que, no presente momento, não prosperam as alegações, devendo, ambas, serem submetidas ao crivo do Conselho de Sentença, motivo por que, por ora, tenho por afastá-las. Tenho por presente a prova material do fato, colhida sob o crivo do contraditório, assim como indícios suficientes da participação do réu no fato, tudo a autorizar o encaminhamento do processo ao Tribunal do júri. Há indícios de que a morte de Ricardo (1º FATO) foi praticada por motivo torpe, por suposta guerra de tráfico entre facções rivais. Ainda, o delito teria sido cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois, em tese, o ofendido teria sido surpreendido, de inopino, pelos agentes, os quais ingressaram na residência em que se encontravam, sendo reduzida sua possibilidade de reação ou fuga do ataque, nos termos do artigo 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal. A morte de Fábio (2º FATO) possivelmente ocorreu por motivo fútil, ou seja, apenas por vingança a Ricardo, vez que amigos, bem como mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois foi surpreendida à noite, na residência de seu amigo de infância, enquanto jantava, sendo reduzida sua possibilidade de reação ou fuga do ataque, nos termos do artigo 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal. Esclareço que, pelo contexto probatório, os 5º, 6º e 7º FATOS foram praticados, em tese, com a finalidade de assegurar a impunidade dos 1º ao 4º FATOS da denúncia, bem como contra Policiais Militares, no exercício de suas funções, nos termos do artigo 121, §2º, incisos V e VII, do Código Penal. Sobre o reconhecimento pessoal, a defesa se insurge contra os seguintes fundamentos do acórdão que negou provimento ao recurso em sentido estrito (fls. 66-80, grifos do original): Inicialmente, adianto que estou afastando as preliminares arguidas, adotando, como razão de decidir, os termos do acórdão anteriormente proferido pelo Em. Des. Joni Victoria Simões (n.º 70083141481), que bem analisou e rejeitou as prefaciais ora reeditadas pela Defesa, esgotando a matéria quando do julgamento do primeiro RESE manejado. Transcrevo (evento 10, PROCJUDIC16 fls. 22/49 e evento 10, PROCJUDIC17 fls. 1/15): DA PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA AO ARTIGO 226 DO CPP Preliminarmente, suscitou o recorrente a inobservância do preceituado no artigo 226 do Código de Processo Penal, durante o reconhecimento pessoal realizado na audiência de instrução datada de 13/07/2018. Salientou que um dos sujeitos escolhidos para ficar ao lado do réu, quando do procedimento, possuía o tom de pele mais claro que os demais. Contudo, compulsando o termo da aludida solenidade, fls. 292/297, nota-se que LUÍS HENRIQUE foi visualizado pelas vítimas Natalia e Adriana em procedimento que, contrariamente ao que pretende fazer crer a defesa, respeitou o rito previsto pelo referido artigo. Antes de ser oportunizado o contato visual das ofendidas com o suspeito, ambas as vítimas descreveram as características físicas do suposto autor do delito. Logo após, foram dispostos, lado a lado com o inculpado, dois indivíduos, momento em que foi, então, possibilitada eventual identificação do acusado. Na ocasião, Natalia apontou LUÍS HENRIQUE ("indivíduo que portava o número 03") como sendo o autor dos fatos, enquanto Adriana manifestou não ter certeza com relação ao reconhecimento. Disse, contudo, acreditar que o réu "era parecido com um dos atiradores". Cumpre salientar que, nos termos do inc. II, do art. 226, do CPP, "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la". Em outras palavras, trata o dispositivo de recomendações, a serem observadas quando possível, inexistindo qualquer violação ao comando quando o procedimento não obedece literalmente esses termos legais. .. Ademais, eventual irregularidade deveria vir acompanhada de prejuízo e, no caso concreto, este não veio minimamente demonstrado pela defesa. Logo, prevalece, in casu, o previsto pelo artigo 563 do CPP, no sentido de que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Destarte, desacolho a prefacial De acordo com a denúncia, em 20/12/2017, dois indivíduos ingressaram na residência de Ricardo, onde estavam outras pessoas, e o executaram e a seu amigo Fábio, motivados por desavenças relacionadas ao tráfico de drogas. Posteriormente aos homicídios, os indivíduos subtraíram pertences de Adriana e Natália, mantendo-as sob ameaça de arma de fogo e exigindo informações sobre drogas, armas e dinheiro. Na fuga, os indivíduos tentaram matar os policiais militares Régis, Ricardo e Patrick, para assegurar a impunidade dos crimes. Na audiência ocorrida no dia 13/7/2018, foi realizado o reconhecimento pessoal do paciente pelas vítimas Adriana e Natalia, conforme termos de reconhecimento de fls. 21-22, com a informação de que o ato foi gravado em mídia digital. A Defensoria Pública alega que, no ato, indicou que um dos homens usados na comparação tinha o tom de pele mais claro que o do acusado, o que poderia induzir ao erro de reconhecimento e comprometer a imparcialidade do procedimento. O Promotor de Justiça, por sua vez, afirmou que o tom de pele do homem utilizado como semelhante era muito parecido com o do réu. Nesse sentido, muito embora o fundamento jurídico do acórdão esteja dissonante da orientação jurisprudencial mais recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça - pois afirma que o procedimento do art. 226, II, do CPP traria mera recomendação -, da análise dos documentos juntados pela defesa, à luz do que foi narrado na petição inicial e observados os limites de cognição do habeas corpus, não se verifica flagrante ilegalidade no reconhecimento realizado que justificasse sua declaração. Nesse sentido, não ficou comprovada a nulidade alegada, mas há tão somente a afirmação de que haveria diferença substancial na cor de pele de um dos homens escolhidos, com o que discordou a acusação. Frise-se que o ato foi gravado e nenhuma demonstração efetiva do alegado foi feita pela defesa. Observo, também, que uma das vítimas manifestou não ter certeza sobre quem seria o réu, o que demonstra que aparentemente não havia diferença tão evidente que justificasse a sua pronta identificação e, via de consequência, a nulidade do procedimento. Destaco, ainda, que a decisão de pronúncia aponta outros elementos de prova, como a tentativa posterior de fuga e os tiros trocados com os policiais militares. Assim, além de não se verificar irregularidade flagrante no reconhecimento realizado judicialmente, este não foi a única prova usada pela decisão para apontar a existência de indícios de autoria, de modo que é inviável acolher o pleito de se declarar a nulidade e despronunciar o réu. IV. Cerceamento de defesa - ausência do réu em audiência A impetrante sustenta a nulidade da audiência ocorrida em 8/8/2019, na qual o réu não compareceu ao ato, pois não foi conduzido pela Susepe (Superintendência dos Serviços Penitenciários), sob a justificativa de falta de efetivo. Nesta audiência foram, tão somente, ouvidas duas testemunhas. Em relação ao tema das nulidades processuais, o entendimento desta Corte Superior é o de que no processo penal vige o princípio pas de nullitté sans grief, pois não há nulidade a ser declarada quando dela não decorre efetivo prejuízo. A impetrante afirma que a ausência do réu viola os princípios constitucionais, pois a sua presença é considerada essencial para permitir a defesa plena, incluindo a possibilidade de interação com o defensor, especialmente em casos em que o réu está sob custódia, o que impede um contato constante e eficaz. A Juíza de primeiro grau, todavia, manteve a realização do ato sob o seguinte argumento (fl. 24, grifei): (T)endo em vista que as testemunhas referiram que se sentiam constrangidas em prestar depoimento na presença do acusado, suas oitivas foram realizadas, mesmo sem a condução do réu pela SUSEPE, pois inexiste prejuízo concreto, na medida em que, de uma maneira ou de outra, ele não acompanharia o ato, tendo em vista o disposto no artigo 217 do CPP. Ademais, é dever do Poder Judiciário autorizar a entrevista prévia e reservada do acusado com a defesa técnica antes de seu interrogatório. Assim, caso a Defensoria Pública entendesse pertinente ter contato com o réu antes da inquirição das testemunhas, a instituição deveria tomar as medidas para tanto, não havendo, pelo exposto, violação do princípio da ampla defesa conforme mencionado pela defesa pública. O Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade com a seguinte fundamentação (fls. 70-72, grifos no original): Em conseguinte, ainda em sede preliminar, a defesa arguiu a ocorrência de cerceamento de defesa na solenidade realizada no dia 08/08/2018, fls. 314/315, a qual ocorreu sem a presença do réu, já que, embora preso, não foi conduzido pela SUSEPE até a audiência. Na oportunidade, foram inquiridas as testemunhas Marília e Ronaldo, respectivamente, genitora e irmão de uma das vítimas. Pois bem, em que pese seja recomendável a presença do acusado em todos os atos processuais, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que esta não é imprescindível, a ponto de ensejar a nulidade da prova produzida. .. Com efeito, para a decretação da nulidade do ato, indispensável seria a demonstração do efetivo prejuízo, por parte da defesa, o que não ocorreu na espécie. Limitou-se o recorrente a alegar a nulidade procedimental de forma genérica, sem comprovar prejuízos eventualmente sofridos. Ressalta-se que, da leitura do termo de audiência, depreende-se que as testemunhas asseveraram que se sentiam constrangidas em prestar depoimento na presença do acusado, razão pela qual, muito provavelmente, LUIS HENRIQUE não acompanharia a solenidade, ainda que estivesse presente no local - o que foi, inclusive, frisado pelo juiz de origem. Quanto à alegação defensiva, no sentido de que, com a ausência do réu, não foi providenciada entrevista prévia deste com a Defensora na ocasião, cumpre referir que, conforme bem argumentado pelo magistrado a quo: o único momento processual expressamente previsto em lei para a realização de tal encontro prévio é aquele imediatamente anterior ao interrogatório (art. 185, § 5º, do CPP). Importante salientar que a audiência realizada no dia 08/08/2018 não foi a primeira deste processo, eis que já havia sido efetuada solenidade no dia 13/07/2018, fls. 292/297, oportunidade em que estavam presentes, tanto o réu LUIS HENRIQUE, como um representante da Defensoria Pública. No mais, o acusado restou devidamente representado por Defensora no aludido ato, atendendo-se, portanto, ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Em suma, a ausência do inculpado durante a oitiva de testemunhas somente poderia vir a caracterizar a alegada nulidade caso o recorrente tivesse demonstrado o efetivo prejuízo para a sua defesa. Tendo em vista que não o fez na hipótese em análise, rejeito a prefacial. A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, apesar de o direito de presença do réu ser desdobramento do princípio da ampla defesa, não se trata de direito absoluto, nem indispensável para a validade do ato, de modo que, consubstanciando-se em nulidade relativa, exige a demonstração de prejuízo para a defesa, bem como a arguição em momento oportuno, sob pena de preclusão. A propósito: .. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief. (AgRg no AREsp 973.916/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/5/2018, DJe 4/6/2018). .. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 127.310/PA, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/9/2020, grifei) Na hipótese, as instâncias ordinárias foram claras em demonstrar que: a) não foi possível a participação do acusado ao ato instrutório por ausência de efetivo para sua condução; b) foi assegurada a sua defesa, mediante nomeação de Defensor Público, que já havia tido contato com o réu em audiência realizada no mês anterior; c) as duas testemunhas ouvidas na data se recusaram a prestar depoimento na presença do acusado, portanto o réu não iria ser admitido à sala de audiência de toda forma. Fica claro que a Defensoria Pública já tinha tido contato com o acusado em audiência anterior, de modo que não se trataria de primeira entrevista. Além disso, ao se considerar que as testemunhas não deporiam diante do acusado - caso ele estivesse presente no local - sua ausência, por si só, não demonstra prejuízo. Tratando-se de réu preso, ainda, era prudente que o Juízo singular buscasse dar efetividade aos atos processuais. V. Cerceamento de defesa - nomeação de defensor dativo A defesa sustenta, igualmente, a ocorrência de nulidade em outra audiência, realizada em 17/8/2019, na qual foram ouvidos dois policiais como testemunhas, e em que haveria sido nomeado defensor dativo em razão da ausência da Defensora Pública titular, mas que havia justificado previamente sua impossibilidade de comparecimento. Sobre a citada nulidade, a Juíza de primeiro grau assim fundamentou a realização do ato, sem a presença da Defensora Pública, e com a nomeação de defensor dativo (fls. 28-29, destaquei): Aberta a audiência na sala de videoconferência pela MM. Juíza de Direito foi dito que presente o réu na sala de videoconferência do PCPA. Ausente a Defensora Pública, que requereu o adiamento da audiência, sob a justificativa de ter sido convocada a curso de capacitação. Considerando que o presente feito possui réu preso cautelarmente, bem como que a petição juntada pela Defensoria Pública foi protocolada 1 (um) dia antes do ato, quando a solenidade já estava integralmente cumprida, indefiro o pedido de adiamento, a fim de evitar maiores prejuízos ao réu segregado. Tendo em vista a impossibilidade de atuação da Defensoria Pública, conforme justificativa juntada aos autos, nomeio para acompanhar o ato o Dr. Eduardo da Cunha Correa, OAB/RS 87.315, como defensor dativo, que acompanhou o ato na sala de videoconferência de Gravataí. Deixo, contudo, de fixar o honorário diante da nova orientação da Presidência do TJ/RS. Em análise da preliminar, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul rejeitou-a da seguinte forma (fl. 73, grifos originais): Também preliminarmente, a defesa alega a nulidade de audiência de instrução ocorrida no dia 17/08/2019, tendo em vista que, diante da ausência justificada da Defensora Pública, o juízo a quo nomeou defensor dativo para promover a defesa do réu no ato. Não verifico qualquer nulidade quanto ao ponto. Segundo consta dos autos, no dia 15 de agosto de 2018, uma das Defensoras Públicas que atuava na defesa do acusado requereu o adiamento da solenidade aprazada para o dia 17 de agosto, onde aconteceria a inquirição dos Policiais Militares Cristiano e Moises, eis que havia sido convocada para participar de curso de capacitação, o que impossibilitaria seu comparecimento à audiência, fls. 317/318. A juíza de origem, todavia, considerando que o inculpado está respondendo às acusações do presente feito em cárcere preventivo, bem como tendo em vista que a petição foi juntada apenas um dia antes do ato, julgou mais adequado indeferir o pedido e nomear defensor dativo para representar o réu na ocasião. Importa salientar que o acusado estava presente na solenidade e não se opôs à aludida decisão. Diante de tal cenário, em que o réu não ficou desassistido em nenhum momento do trâmite processual, não há que falar em cerceamento de defesa. Dos autos, percebe-se que a nomeação de defensor dativo ocorreu por ação imputável à própria Defensoria Pública, que, às vésperas do ato processual, requereu sua redesignação, desconsiderando o fato de se tratar de réu preso cautelarmente. Daí a incidência ao caso do art. 565 do CPP, segundo o qual "n enhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". A Defensoria Pública tampouco aponta, a partir da decisão de pronúncia, qual haveria sido o efetivo prejuízo do réu ante a realização do ato com defensor dativo. Nesse sentido, observo que os depoimentos colhidos na audiência atendida pelo defensor dativo não foram efetivamente valorados pela decisão de pronúncia, a qual consignou que os policiais militares ouvidos na citada solenidade (Cristiano e Moises) "disseram que só auxiliaram nas buscas" (fl. 36). Portanto, aplicável ao caso, também, o art. 566 do CPP segundo o qual "(n)ão será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa". Dessa forma, não constato flagrante ilegalidade a justificar a declaração de nulidade por cerceamento de defesa. VI. Excesso de linguagem - não ocorrência Acerca da decisão de pronúncia, preceitua o art. 413 do Código de Processo Penal, in verbis: Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. § 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Com efeito, o judicium accusationis constitui mero juízo de admissibilidade da acusação. Assim, muito embora a decisão de pronúncia, dada a sua importância para o réu, deva ser bem fundamentada, sob pena de nulidade, nos termos do inciso IV do art. 93 da Carta Magna, o magistrado deve empregar linguagem sóbria e comedida, a fim de não exercer nenhuma influência no ânimo dos jurados e ficar adstrito ao reconhecimento da existência do crime e de indícios de autoria. Conforme leciona Eugênio Pacelli de Oliveira: Na decisão de pronúncia, o que o juiz afirma, com efeito, é a existência de provas no sentido da materialidade e da autoria. Em relação à materialidade, a prova há de ser segura quanto ao fato. Já em relação à autoria, bastará a presença de elementos indicativos, devendo o juiz, tanto quanto possível, abster-se de revelar um convencimento absoluto quanto à autoria. É preciso considerar que a decisão de pronúncia somente deve revelar um juízo de probabilidade e não de certeza. .. Não se pode perder de vista que a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, conforme exigência e garantia constitucional. (Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 722-723, grifei). Aramis Nassif ensina: "a fundamentação deve ser cuidadosa, objetivando demonstrar, repita-se apenas a admissibilidade da pretensão acusatória". Além disso, complementa o autor: Consequentemente, é orientação unânime de todos quanto estudam o júri, que o magistrado deve: a) evitar manifestação de crítica ou censura à conduta dos pronunciandos que não seja necessária para demonstrar a existência do fato ou sua autoria; b) evitar o emprego de adjetivos que tragam, implicitamente, a sua vocação condenatória ou absolutória em relação à conduta do pronunciado. (O Júri Objetivo. 2 ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 43) Sobre a matéria, a jurisprudência desta Corte de Justiça proclama, por meio da sua Terceira Seção, que não se configura o alegado excesso de linguagem quando, por ocasião da prolação da decisão de pronúncia, o magistrado se refere às provas constantes dos autos, para verificar a ocorrência da materialidade, a presença de indícios suficientes de autoria e a procedência das qualificadoras, aptas a ensejar o julgamento do feito pelo Tribunal do Júri. Exemplifico o entendimento: .. 2. Não prospera a alegação de excesso de linguagem por ocasião da decisão de pronúncia, pois as instâncias de origem não emitiram juízo de valor acerca da certeza da autoria, mas, tão somente, demonstraram, no vasto acervo probatório, a prova da materialidade e a existência de indícios suficientes que apontam o paciente como o autor dos fatos narrados na denúncia e afastaram o pleito de absolvição sumária, por não estar a alegada excludente plenamente clara. 3. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 303.353/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2016) De igual modo, esta Corte de Justiça já decidiu: a mera indicação dos elementos probatórios que sustentam a acusação, os quais formaram a convicção do magistrado sobre a admissibilidade da acusação, não é suficiente para configurar excesso de linguagem na decisão de pronúncia quando inexiste imputação inequívoca a respeito da responsabilidade pelo crime ou valoração das teses apresentadas pelas partes (HC n. 138.177/PB, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 28/8/2013). No caso, a impetrante entende que a Corte estadual extrapolou os limites contidos no art. 413, § 1º do CPP quando afirma: "Conforme se extrai dos depoimentos, não há dúvidas dos indícios de que o réu, em comunhão de vontades e conjunção de esforços com Sandro Hinzenreder Silveira (falecido), matou as vítimas Ricardo Rodrigo de Souza e Fábio Nogueira Linck, mediante disparos de arma de fogo" (fl. 77, grifei). Em que pesem os argumentos defensivos, não verifico a violação alegada. Isso porque o colegiado estadual apenas demonstrou a existência de provas dos autos a evidenciar que a tese acusatória deveria ser dirimida pelos jurados, procedimento que, como visto acima, é permitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em nenhum momento do acórdão há a afirmação de que a autoria do delito seja certa, mas apenas de que não há dúvidas da existência dos indícios. Assim, entendo que as afirmações do Tribunal a quo não são conclusivas e não têm a capacidade de induzimento do Júri. Portanto, não há que se falar na alegada nulidade. VI. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. EMENTA