AREsp 2936493 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROBISON SILVA DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na qual foi inadmitido o recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 5016264-27.2024.8.21.0027. Consta nos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal, à pena de 09 (nove) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa. Em segunda instância, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva. Nas razões do recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, a Defesa alega violação aos arts. 155, 226 e 386, incisos V e VII, todos do Código de Processo Penal. Alega que a s provas constantes nos autos - se é que se podem chamar de provas - são demasiadamente fracas, fracas e duvidosas a fim de ensejar o reconhecimento pretendido, em especial à luz das novas resoluções acerca do artigo 226 do CPP (fl. 235). Aduz que, considerando que a norma processual não pode ser interpretada como de mera faculdade ou recomendação a ser seguida, possuindo cogência e autoaplicabilidade, uma vez motivada a condenação do recorrente nos supostos reconhecimentos realizados exclusivamente na delegacia de polícia, procedidos sem a observância da norma de regência, merece reforma o acórdão para que o recorrente seja absolvido da imputação (fl. 236). Requer, ao final, a absolvição do acusado. Inadmitido o apelo na origem (fls. 262-266), os autos ascenderam a esta Corte por força do presente agravo. Contraminuta às fls. 288-289. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 303-310, opinando pelo CONHECIMENTO do AREsp, para NÃO CONHECER do REsp; caso conhecido este, pelo NÃO PROVIMENTO da pretensão recursal nele inserta (fl. 310). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO. 1. " E m sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar" (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023) .. . Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.206.716/SE, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/04/2024, DJe 26/04/2024 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, é incontroverso que toda a prova da autoria em desfavor do Recorrente decorreu de reconhecimento fotográfico, realizado na fase extrajudicial e repetido, sem a observâncias das formalidades legais, na audiência de instrução e julgamento. 2. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, na análise do acervo probatório, deve o Juiz estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. 3. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). 4. No caso, para além do mero reconhecimento fotográfico, as instâncias ordinárias não apontaram outros elementos de convicção independentes e suficientes, produzidos sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, que sustentassem a formação do édito condenatório. Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.025/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023 - grifamos). No caso, a Corte de origem manifestou-se nos seguintes termos (fl. 212-215; grifamos): A materialidade e a autoria delitivas foram bem analisadas pelo ilustre Juiz de Direito, Dr. Vinicius Borba Paz Leao, ao proferir a sentença, não sendo verificada qualquer inovação em sede de apelação em relação aos pontos analisados em primeiro grau, pelo que adoto seus fundamentos para evitar inútil tautologia (evento 48, SENT1): "(..) O feito teve tramitação regular, não havendo questões preliminares a serem enfrentadas nem nulidades a declarar. Assim, presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como as condições da ação, passa-se à análise do mérito. A materialidade do fato está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo registro de ocorrência policial, pelo auto de apreensão, pelos termos de declaração (1.6, 1.7 e 1.9), bem como pela prova oral coligida ao presente feito. No tocante à autoria, Róbison Silva da Silva negou a prática dos fatos, afirmando que o único trajeto que fez no dia dos fatos foi ir da casa de seu pai até a sua, e que os policiais tem o costume de lhe abordar sem motivo. Negou que tenha praticado o roubo. Referiu que não tinha nenhum pertence da vítima consigo quando da abordagem, e que foram apreendidos apenas alimentos em sua mochila, os quais pegou na casa de seu pai para levar para a sua família. O policial militar Juliano Daniel Souza Moura relatou em juízo que foram despachados para atender a uma ocorrência de roubo. Referiu que a vítima foi assaltada dentro do próprio apartamento, tendo sido levados o celular e alguns outros pertences. Contou que um familiar da vítima conseguiu rastrear o aparelho telefônico, tendo lhes repassado as coordenadas, e então diligenciaram no local. Aduziu que a vítima reconheceu como autor um indivíduo que estava saindo da casa identificada na localização do celular. Que foram até a residência e a pessoa que os atendeu referiu que Robison teria deixado ali o celular como pagamento de dívida, devolvendo o aparelho por de baixo do portão. O policial militar Rafael Zastawny relatou em juízo que foram despachados para atender a uma ocorrência de roubo a uma residência, em que a vítima teria sido tratada com violência. Referiu que um dos familiares da vítima conseguiu localizar o aparelho telefônico por GPS, sendo encontrado próximo à casa dela. Contou que Robison foi abordado e foi dada voz de prisão, por ter entregue o celular roubado em uma casa próxima. Referiu que a vítima reconheceu o aparelho telefônico, e as características informadas por ela sobre o autor eram compatíveis com o acusado. Contou que a pessoa que os atendeu na casa em um primeiro momento negou estar com o aparelho, mas em seguida o devolveu à guarnição. Não visualizaram Robison entregando o celular, tendo sido abordado já saindo da casa onde encontrado. Relatou que convidaram a pessoa que estava na casa para os acompanhar até a delegacia e prestar depoimento, mas o indivíduo se recusou. Contou que foram atendidos por cima da lage, não tenho sido possível visualizar o indivíduo que estava no interior do imóvel. Colheram os dados da pessoa, mas não pode atestar com certeza que o nome informado seja verdadeiro, em face da ausência de contato direto. Negou conhecer Robison anteriormente. A vítima Lilian Patrícia Soares relatou em juízo que saiu do trabalho com uma colega e foram para sua casa tomar banho pois iriam sair para jantar. Relatou que a entrada de seu prédio é muito escura, e que quando foram tomar banho a porta de entrada não estava fechada, acreditando que nesse momento o indivíduo tenha entrado. Referiu que saíram para jantar e na volta quando entrou no seu apartamento verificou que a porta da despensa estava aberta. Nesse momento um rapaz saiu do quarto de seu filho com um capuz, tendo o questionado o que ele estava fazendo em sua casa, ocasião em que ele lhe disse "não grita, que se tu gritar eu vou te furar", e em seguida colocou uma faca pequena em seu pescoço. Referiu que ele então pegou uma faca grande de sua cozinha, deixando-a o tempo inteiro encostada em seu pescoço. Nesse momento sua amiga lhe ligou e, ao tirar o celular do bolso para atender a ligação, o aparelho foi subtraído pelo indivíduo, que também pegou dois cartões de crédito que estavam na capa do celular e as chaves de seu carro. Referiu que o agente tentou fugir, mas a porta da frente já estava trancada. Tentou gritar por ajuda, mas o indivíduo voltou e a ameaçou, dizendo que havia outra pessoa o aguardando do lado de fora, e que se ela gritasse ele iria entrar. Relatou que alguém alcançou algo para que ele cortasse a tela de seu quarto, por onde o assaltante então fugiu. No dia seguinte encontrou as chaves de seu carro, que acredita terem caído do bolso do assaltante. Referiu que foi capaz de ver o rosto da pessoa, pois em dado momento ele tirou o pano do rosto. Contou que depois do fato entrou em contato com seu filho, que rastreou seu telefone, tendo ido com os policiais até a localização indicada. Aduziu que monitorou o percurso do assaltante, e o identificou quando ele saiu de uma casa. Referiu que o reconheceu pois ele estava exatamente com as mesmas vestimentas, as quais foi capaz de identificar pois em sua casa tem uma luz forte. Narrou que seu celular foi recuperado, pois o autor apenas largou o aparelho nessa casa e saiu. Contou que o assaltante portava uma arma de brinquedo, a qual deixou em sua residência. Referiu que tem certeza no reconhecimento, e que só poderia ter confundido o autor com outra pessoa caso ele tivesse trocado de roupa com ela e tivesse características físicas muito semelhantes, como o mesmo porte físico. Referiu que, por conta do delito, teve despesa de cerca de mil e quinhentos reais, pois teve que colocar grade na janela do seu quarto e sensor de luz na entrada. Referiu que a ação durou entre quinze a vinte minutos. Aduziu que o indivíduo ela moreno claro, com uma barba/bigode suave, magro e com o cabelo baixo. Não fez reconhecimento de outras pessoas. Esse é, portanto, o panorama probatório trazido aos autos, de onde se conclui que a negativa do acusado quanto à autoria do crime de roubo encontra óbice na prova trazida ao caderno processual, em especial o reconhecimento realizado pela vítima e os relatos colhidos em juízo. De plano, destaco que a palavra da vítima assume grande relevância, principalmente ao considerar que esse tipo de delito patrimonial geralmente é cometido sem a presença de testemunhas. Não há motivos aparentes para que a ofendida faltasse com a verdade, objetivando prejudicar o acusado. Seu depoimento foi seguro, detalhado e sem discrepâncias, tendo realizado inclusive a identificação do acusado momentos após o cometimento do delito. Mas o que mais importa é que, ainda que não formalizado o ato de reconhecimento, a vítima apontou o réu como sendo a pessoa que momentos antes lhe assaltou, e isso só ocorreu porque ele foi visto saindo do imóvel onde o telefone celular da ofendida foi recuperado pelos policiais. Portanto, em que pese o esforço defensivo, as circunstâncias da prisão afastam qualquer dúvida a respeito da autoria. Observo que a ofendida esclareceu que conseguiu ver o rosto e as vestes do assaltante, pois o fato ocorreu dentro de seu apartamento, local bem iluminado, e seu relato transmitiu extrema segurança a respeito. Sequer as suposições feitas pela defesa a respeito da possibilidade de que o fato tenha sido praticado por outra terceiro, identificado como João Luiz Dutra Emanuelli, pode ser considerada plausível, pois os policiais militares esclareceram as circunstâncias da apreensão. Relembre-se, a respeito, que o irmão da vítima rastreou a localização do telefone subtraído, o que levou os policiais até a residência da qual o acusado foi visto saindo, momento em que foi preso e reconhecido pela vítima. Desse modo, em face do reconhecimento seguro realizado pela vítima, não restam dúvidas acerca da autoria delitiva. E a qualificadora do emprego de arma branca também decorre do relato da ofendida, que foi clara ao relatar que o acusado colocou uma faca em seu pescoço enquanto lhe ameaça, sendo dispensável a sua apreensão. Assim, tratando-se de fato típico, antijurídico e culpável, a condenação do réu, nos termos em que postulada, é medida impositiva. Com efeito, como se verifica da prova produzida e bem concluiu a sentença, plenamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, tendo réu, quando do fato, após ingressar na residência da vítima e ser surpreendido por essa, ameaçado a mesma com emprego de uma faca e um simulacro de arma de fogo, subtraído o telefone celular dela e fugido do local, nos termos dos coerentes depoimentos prestados pela vítima e policiais ouvidos, que efetivaram a prisão em flagrante do réu, em seguida do fato, através do rastreamento, pela ofendida, do telefone subtraído, quando saía do imóvel, conhecido como utilizado como ponto de tráfico de drogas, onde havia deixado o aparelho, oportunidade em que induvidosamente reconhecido pela vítima, como confirmado por essa em juízo. Ouvida nos autos, a vítima não só confirmou a dinâmica do assalto, como a certeza do reconhecimento realizado por ocasião da prisão em flagrante, afirmando que o fez não só por estar o réu com as mesmas vestes utilizadas no assalto, como, também, por suas feições, que pode ver, com clareza, quando do roubo. Além disso, o fato de não estar o acusado, quando da prisão, fazendo uso, também, do moletom cinza utilizado no roubo, em nada a abala a prova da autoria ou idoneidade do apontamento, confirmado, com convicção, pela ofendida em audiência, sendo tal circunstância, inclusive, constatada por essa e mencionada aos policiais por ocasião do reconhecimento, conforme se verifica do print abaixo colacionado: .. Ademais, ao contrário do que alega a defesa, nenhuma semelhança física tem o acusado com o indivíduo encontrado no local onde foi por ele deixado o aparelho subtraído, nem com as características indicadas pela vítima como sendo as do assaltante, dentre elas, as de ser "moreno claro" e fazer uso de "bigode e barba suave", a levantar qualquer dúvida a justificar fosse esse também submetido a reconhecimento: .. Além do mais, as circunstâncias da prisão em flagrante do réu, confirmadas pelos policiais ouvidos, reforçam, ainda mais, a idoneidade do apontamento, a outorgar plena certeza de sua autoria no crime. De ressaltar, quanto aos requisitos do art. 226 do Código de Processo Penal por ocasião dos reconhecimentos, esses devem ser observados quando possível, não ensejando a sua falta nulidade dos reconhecimentos realizados, como reconhecido pela jurisprudência, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça: .. Ademais, não é, por si só, a observância ou não das formalidades recomendadas no dispositivo legal que enseja a idoneidade do reconhecimento do agente para comprovar a autoria, mas, sim, a demonstração da efetiva certeza da vítima ou da testemunha presencial no reconhecimento realizado e a ausência de qualquer indicativo de indução ou de elemento concreto a levantar dúvida sobre a convicção afirmada. No caso, a vítima não possuía qualquer relação com o acusado anteriormente, não tendo qualquer razão para querer prejudicá-lo ou acusá-lo falsamente, motivo pelo qual de se dar plena credibilidade às suas declarações e ao inequívoco reconhecimento efetivado, nada havendo a indicar tenha sido induzida ao realizá-lo. Nesse sentido, os julgados deste Tribunal de Justiça: .. Portanto, nesse contexto, ausente dúvida quanto à autoria do acusado no crime, descabido o pedido de absolvição. Dos fragmentos trazidos à colação, percebe-se que a materialidade e a autoria do crime foram comprovadas com base em provas concretas, em especial, diante do contexto em que o réu foi preso logo após o delito, tendo sido visto saindo do imóvel onde o telefone celular da ofendida foi recuperado pelos policiais (fl. 213), além do reconhecimento do agravante pela vítima em Juízo. Assim, indicadas outras provas, independentes e autônomas, capazes de demonstrar a autoria do crime objeto da imputação, a revisão do julgado, de modo a absolver o acusado, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. . 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. .. . 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2.531.502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024 - grifamos). AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. .. . 2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime. 3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2005645/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024 - grifamos). DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE INEXISTENTE. FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REGIME PRISIONAL. DECOTE DE MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o agravante sustenta negativa de vigência ao art. 226 do Código de Processo Penal, alegando nulidade no reconhecimento pessoal realizado fora das formalidades legais, bem como violação ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, em razão da fixação de regime inicial semiaberto com base em maus antecedentes, que não estariam configurados. Requer a absolvição por insuficiência de provas e a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade do reconhecimento pessoal realizado na fase policial e analisar se há nos autos elementos probatórios suficientes para manter a condenação, independentemente da validade do reconhecimento; e (ii) estabelecer se a fixação de regime semiaberto foi devidamente fundamentada em maus antecedentes. III. RAZÕES DE DECIDIR O reconhecimento pessoal realizado fora das formalidades do art. 226 do CPP não implica nulidade quando há outras provas robustas que sustentam a autoria delitiva, como depoimentos, apreensão dos objetos subtraídos e confissão em juízo, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ e STF. As instâncias ordinárias destacaram que a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento, mas também em elementos como a prisão em flagrante, apreensão dos bens roubados e confissão do acusado, sob o crivo do contraditório, afastando-se a alegação de insuficiência de provas. No que tange à fixação do regime inicial, constatou-se que os maus antecedentes foram reconhecidos com base em condenação transitada em julgado por fato posterior ao crime analisado, o que é vedado pela Súmula 444 do STJ. Conforme a jurisprudência do STJ, fixada a pena no mínimo legal, é vedado estabelecer regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, nos termos das Súmulas 718 e 719 do STF e da Súmula 440 do STJ. Decotados os maus antecedentes e ausente outro fundamento idôneo, deve ser fixado o regime inicial aberto, em respeito ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo conhecido. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (AREsp n. 2.563.099/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/02/2025, DJEN de 25/02/2025, grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA