HC 935263 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar impetrado em favor de EVERTON FERREIRA DE SOUZA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, VII, do Código Penal. O impetrante argumenta que houve ilegalidade na manutenção da condenação, destacando a ilicitude da prova utilizada para fundamentá-la, uma vez que a busca pessoal foi realizada por guardas municipais, que não possuem atribuição para atuar como polícia ostensiva. Afirma que a abordagem e busca pessoal realizada pelos guardas municipais foi ilegal e abusiva, configurando flagrante abuso de autoridade, e que as provas obtidas devem ser consideradas ilícitas e descartadas. Aduz ainda que o reconhecimento do paciente foi realizado de forma ilegal, sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, sendo insuficiente para embasar a condenação. Sustenta que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado de forma mais gravosa do que o cabível, sem fundamentação idônea, em afronta aos enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e 440 da Súmula do STJ. No mérito, a defesa requer a absolvição do paciente em razão da ilicitude das provas obtidas e, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto como inicial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, no parecer de fls. 107-111 É o relatório. Inicialmente, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado. Observam-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024. Contudo, no caso em exame, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, constata-se a presença de ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir. A matéria objeto de controvérsia foi apreciada no Tema n. 1.258 do STJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, dotados de força vinculante (art. 927, III, do CPC), tendo sido fixadas as seguintes teses: 1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia. 2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições. 3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP. 4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento. 5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos. 6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente. (Grifei.) Nesta impetração é suscitada a nulidade do decreto condenatório, afirmando-se a ilicitude da prova utilizada para embasá-lo, ao argumento de que seria derivada exclusivamente do reconhecimento pessoal sem o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 226 do Código de Processo Penal. Para manter a sentença penal condenatória o Tribunal de Justiça consignou os seguintes fundamentos (fls. 75 -81, destaque acrescido): Sobre o tema, vale relatar que, de acordo com os elementos coligidos aos autos (ids. 67491045, 67494043 e ), imediatamente após a subtração, a Vítima Natasha pediu ajuda ao PM Anderson Ferreira Freire, do Projeto Segurança Presente, e juntos passaram a procurar o roubador, inclusive, no abrigo municipal, onde contataram o Guarda Municipal Bruno Ferreira e Mello, o qual, por sua vez, após tomar conhecimento do roubo e das características físicas do seu autor, mencionou a recente chegada de um hóspede, "correndo, com aparência nervosa e suado" e com características físicas semelhantes às relatadas. Na sequência, o PM Anderson Freire, sua equipe e o Guarda Municipal Bruno de Mello foram até o quarto no qual se encontrava o suspeito, onde realizaram buscas, oportunidade na qual o Guarda Municipal fotografou o Acusado, saiu do abrigo e mostrou a fotografia à Vítima Natasha, que se encontrava do lado de fora aguardando e que reconheceu o hóspede como sendo o seu roubador. Nesse passo, ao contrário de ter realizado diligência investigativa, o contexto fático evidencia o estado flagrancial previsto no art. 302, III, do CPP, o qual autoriza a prisão por qualquer um do povo, nos termos do art. 301 do CPP, razão pela qual o referido Guarda Municipal, como pessoa do povo que também é, motivado pelo interesse público e pela manutenção da ordem, fins para os quais o art. 20 do Código Civil permite a utilização de imagem de pessoa sem sua autorização, auxiliou o PM Anderson na procura do suspeito e na identificação do roubador. .. Nessa linha, a Vítima Natasha Alves Rosa compareceu em juízo, onde prestou o seguinte depoimento. Confira (id 92805322): "Às perguntas de praxe respondeu que: ele era gordinho, tinha cabelo cacheada, barba e pele clara. Pelo Ministério Público foi perguntado e respondido que: estava saindo do Instituto Biomédico da UFF, na rua conhecida como "Rua do Perdeu" (r. Visconde de Moraes); que estava na travessia entre o casarão e o Canto do Rio, numa parte iluminada, quando foi surpreendida pelo assaltante; que era por volta de 20h40; que o indivíduo a empurrou contra a parede do casarão e ficou ameaçando-a com uma faca sobre a sua casa, dizendo "passa o celular, se não, vou te esfaquear!"; que demorou para assimilar o que estava acontecendo; que tinha seu celular no bolso e o assaltante o pegou e fugiu; que continuou em seu trajeto rumo ao Gragoatá quando viu o assaltante novamente, caminhando normalmente e passou ao lado de uma guarda; que não gritou, pois ficou com medo de que o assaltante fosse solto rapidamente e a reconhecesse na rua; que esperou e viu quando o assaltante entrou num hotel arrendado pela prefeitura; que, então, falou com o guarda; que foram acionados outros guardas e o CISP; que ficou no carro da guarda municipal, pois estava com medo; que e descreveu o assaltante e os guardas o encontraram; que os guardas tiraram uma foto, a mostraram e a declarante confirmou que era o assaltante; que os guardas o levaram e a declarante foi logo em seguida para a delegacia; que seu celular não foi recuperado; que era um LG K40S, que estava pagando ainda; que custou por volta dos R$800,00; que é aluna da UFF; que não quis ver o assaltante na delegacia; que quando foi assaltada, o elemento estava de blusa branca; que, quando os guardas o acharam, o indivíduo estava suado, ofegante, e dizia que não havia feito nada; que o guarda municipal BRUNO fica ali na região. Pela Defesa foi perguntado e respondido que: os guardas entraram no hotel após a declarante tê-los informado as características do assaltante e tiraram uma foto; que retornaram e mostraram a foto à declarante e ela confirmou que era ele; que, então, os guardas entraram novamente ao hotel e pegaram o indivíduo; que já havia chegado pessoal do CISP; que, na delegacia, não pediram que fizesse reconhecimento. Pelo Juízo nada foi perguntado. .. As testemunhas de acusação, por sua vez, também foram firmes em prestigiar a versão restritiva. Confira suas declarações (id. 92805322): Bruno Ferreira Melo "Pelo Ministério Público foi perguntado e respondido que: se lembra do ocorrido; que é guarda municipal; que estava a serviço do estabelecimento usado como abrigo pela prefeitura; que, num momento em que foi do lado de fora, se deparou com um indivíduo entrando nervoso no estabelecimento; que, então, se deparou com Natasha e perguntou-a o que tinha acontecido; que ela narrou a situação, dizendo que foi assaltada; que pediu as características do rapaz e pediu que a vítima ficasse do lado de fora; que subiu até o terceiro andar, onde estava ÉVERTON; que ele estava com uma camisa branca; que os assistentes sociais ficaram desconfiados quando ele entrou nervoso no estabelecimento; que tirou uma foto do rapaz para que a vítima confirmasse se era ele o assaltante; que pediu apoio à CAT, que fez a varredura e conduziu o assaltante à delegacia; que a vítima foi à delegacia no carro do declarante; que não conseguiram recuperar o celular; que, quando abordou ÉVERTON no interior do estabelecimento, ele havia trocado a camisa branca por outra; que ÉVERTON negou as acusações. Pela Defesa foi perguntado e respondido que: foi feita varredura no local pela equipe da CAT na tentativa de encontrar o celular. Pelo Juízo nada foi perguntado." Anderson Ferreira Freire: "Pelo Ministério Público foi perguntado e respondido que: se recorda do ocorrido; que estava em serviço ordinário; que estava com sua guarnição; que recebeu chamado do CISP no sentido de que precisavam de apoio no abrigo de pernoite; que, chegando ao local, soube que a menina (Natasha) havia entrado em contato com Bruno Melo, informando-o que havia acontecido o assalto e que reconheceu o assaltante por foto; que o apoio foi conduzir o elemento até a 76ª DP; que entraram no estabelecimento e subiram até o quarto andar; que tentaram localizar a res furtiva e a faca, mas não conseguiram lograr êxito nesse sentido; que o acusado ficou em silêncio e não admitiu que cometeu o ato; que a vítima também foi conduzida à delegacia. Pela Defesa foi perguntado e respondido que: na delegacia, a vítima prestou depoimento, mas não aceitou visualizar o assaltante para realizar o reconhecimento; que a vítima estava com medo e não quis vê-lo quando estava sendo conduzido à viatura da CAT. Pelo Juízo nada foi perguntado." No caso dos autos, a controvérsia restringe-se à validade do reconhecimento que embasou a condenação do paciente. Consta que a vítima foi abordada em via pública, sob grave ameaça com uso de faca, ocasião em que teve o aparelho celular subtraído. Após o fato, comunicou o ocorrido a guardas municipais, que, munidos das características físicas informadas, localizaram o suspeito em abrigo próximo. Um dos guardas realizou a fotografia do indivíduo e a exibiu à vítima, que o reconheceu como sendo o autor do delito. Importa destacar que a vítima não realizou reconhecimento pessoal na delegacia, declarando não querer visualizar o acusado por medo. Em juízo, ratificou o depoimento prestado, reafirmando que reconheceu o paciente como autor do roubo. As testemunhas de acusação, guardas municipais e policial militar, confirmaram apenas a dinâmica de busca e apreensão do suspeito, mas não presenciaram o delito. Ressalta-se que não houve apreensão da res furtiva nem da faca supostamente utilizada. Todavia, o entendimento encontra-se em dissonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior no Tema 1.258. Na espécie, a autoria delitiva repousa exclusivamente no reconhecimento fotográfico irregular e no depoimento da vítima, o qual, embora prestado em juízo, decorre diretamente da confirmação do mesmo ato irregular. Não foram colhidos outros elementos probatórios independentes aptos a corroborar a imputação, como a apreensão do bem subtraído, da arma, confissão ou testemunhas presenciais. Assim, a condenação foi imposta em contrariedade ao entendimento desta Corte, carecendo de suporte probatório mínimo. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus mas concedo a ordem de ofício para declarar a ilicitude do reconhecimento pessoal e das provas derivadas e consequentemente absolver o paciente. Comunique-se às instâncias de origem para providências. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA