AREsp 2747722 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUIS FABIANO DA SILVA GARLINDO contra a decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fl. 513): Cerceamento de defesa Leonardo não constituiu advogado após citação Nomeação da Defensoria Pública atendeu aos ditames do artigo 396-A, § 2º do Código de Processo Penal Ilegalidade não verificada. Preliminar rejeitada. Roubo majorado Materialidade e autoria devidamente comprovadas Absolvição por fragilidade de provas Impossibilidade Condenação mantida Procedimento do artigo 226 do Código de Processo Penal observado. Causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo Pleito de afastamento desacolhido Prescindibilidade da apreensão e perícia da arma diante das declarações da vítima. Restrição da liberdade Vítima ficou em poder dos assaltantes por tempo superior ao necessário para a consumação do roubo Pleito de afastamento da majorante desacolhido. Reconhecimento da participação de menor importância para Leonardo Impossibilidade Apelante contribuiu efetivamente para a consumação do delito. Cumulação de majorantes Fundamentação concreta não evidenciada na r. sentença Aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal Possibilidade. Regime diverso do fechado Impossibilidade Reincidência e gravidade concreta do delito Inteligência do artigo 33, § 2º, alínea "b" e § 3º do Código Penal. Recursos parcialmente providos. O agravante foi condenado às penas de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II e V e §2º-A, I do Código Penal (fls. 367-380). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo da Defesa a fim de reduzir as penas para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa (fls. 512-535). Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação do art. 226 do Código de Processo Penal, em razão da nulidade do ato de reconhecimento que não teria observado as disposições legais. Requer o provimento do recurso para que seja declarado nulo o reconhecimento e, por consequência, que seja absolvido, diante da fragilidade probatória (fls. 603-610). Contrarrazões às fls. 614-620. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo nobre por incidência da s Súmulas n. 283/STF e n. 7/STJ (fls. 623-625), fundamentos contra o s quais se insurge a parte agravante (fls. 285-290). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 662-665). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnados o fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO. 1. " E m sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar" (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) .. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.206.716/SE, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, é incontroverso que toda a prova da autoria em desfavor do Recorrente decorreu de reconhecimento fotográfico, realizado na fase extrajudicial e repetido, sem a observâncias das formalidades legais, na audiência de instrução e julgamento. 2. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, na análise do acervo probatório, deve o Juiz estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. 3. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). 4. No caso, para além do mero reconhecimento fotográfico, as instâncias ordinárias não apontaram outros elementos de convicção independentes e suficientes, produzidos sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, que sustentassem a formação do édito condenatório. Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.025/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023; grifamos). No caso em apreço, não tem razão a Defesa quanto ao pleito absolutório sob a premissa de insuficiência probatória em virtude do reconhecimento pessoal. Na espécie, a Corte de origem, embora não tenha analisado a nulidade do reconhecimento realizado, sob o viés pretendido - art. 226 do CPP -, afastou a alegação de insuficiência probatória com os seguintes fundamentos (fls. 519-524, grifamos): Fez reconhecimento por foto e pessoalmente. Quando foi reconhecer pessoalmente, na primeira vez, disse que não reconhecia porque focou em um dos indivíduos, não prestou atenção no outro, achou que seria baseado na fotografia vista anteriormente. Os assaltantes não estavam com o rosto coberto, um deles usava boné, ambos tinham tatuagens. Em juízo, reconheceu Luís Fabiano como um dos autores do delito, o rapaz que assumiu a direção do veículo e fez a abordagem empunhando a arma de fogo. Ficou em dúvida quanto a Leonardo, depois de ver os apelantes novamente, confirmou que se trava dos autores do roubo. O policial civil Thiago (fls. 260) relatou que coletaram imagens do local do roubo, viram em uma rua paralela o veículo do qual desceram os dois roubadores, antes de abordarem a vítima. Chegaram a Luís Fabiano a partir das características físicas repassadas pela vítima, mostraram fotos do apelante a ela, a ofendida disse que havia muita semelhança física, mas não sabia com certeza se era o assaltante. Quando ele foi preso, fizeram o reconhecimento pessoal, Luís Fabiano foi identificado pela vítima e confessou a autoria do roubo. (..) Diante do conjunto probatório produzido, a condenação era medida de rigor. Primeiramente, Luís Fabiano foi identificado por fotografia no distrito policial. Ainda que a Defesa alegue que tal procedimento induziu o reconhecimento pessoal, cumpre consignar que foram apresentadas à vítima diversas fotografias de indivíduos com características físicas semelhantes (fls. 09), tendo a ofendida identificado em Luís Fabiano as características do roubador anteriormente narradas, principalmente peculiaridades quanto à tatuagem no pescoço. Na delegacia, também foi realizado reconhecimento pessoal, ocasião em que a vítima indicou Luís Fabiano como sendo um dos autores do delito, dentre outras pessoas apresentadas (fls. 72). Em juízo, voltou a reconhecê-lo como um dos roubadores, apontado prontamente. Em audiência, cumpre esclarecer que os apelantes foram apresentados entre outros indivíduos, nos moldes do artigo 226 do Código de Processo Penal, ocorre que, por se tratar de ato realizado na modalidade virtual, para melhor visualização da vítima, as pessoas foram fotografadas, mas se trata de imagem em tempo real dos apelantes e demais indivíduos na penitenciária. Sendo assim, não houve nulidade do reconhecimento por inobservância dos ditames legais. Ademais, não há motivos para duvidar do reconhecimento, uma vez que, desde a fase inquisitiva, Luís Fabiano foi indicado como um dos assaltantes, o responsável pela abordagem, que empunhava a arma de fogo e exigiu que a ofendida desembarcasse do veículo, ou seja, a vítima teve contato direto com o apelante, cujo rosto não estava coberto. Não bastasse, Luís Fabiano confessou a autoria do crime, tanto em sede policial quanto em juízo, o que reforça a credibilidade das declarações da vítima. Destaca-se que, em audiência, a apresentação dos apelantes sozinhos, a título de confirmação, ocorreu depois que a vítima já tinha indicado Luís Fabiano como um dos autores do roubo. (..) Nesse cenário, descabe cogitar de fragilidade de provas, tampouco inobservância do disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Dos fragmentos trazidos à colação, percebe-se que a materialidade e a autoria do crime foram comprovadas não apenas pelo reconhecimento pessoal realizado na delegacia, mas em outras provas concretas, independentes e autônomas com a confirmação em juízo do réu como sendo "o rapaz que assumiu a direção do veículo e fez a abordagem empunhando a arma de fogo", além dos autos de apreensão e avaliação, imagens de câmeras de segurança do local do roubo, confissão do acusado em ambas as fases e indicação de características físicas do acusado (tatuagem no pescoço). Dessa forma, a revisão do julgado para alterar as conclusões do Tribunal a quo, de modo a absolver o acusado, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. .. 2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime. 3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2005645/PR, Rel. Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. . 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. .. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2531502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024 - grifamos).

Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA