HC 854184 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL MOREIRA ALVES DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim relatado (fls. 13/14): .. Cuida-se de apelação interposta por GABRIEL MOREIRA ALVES DE OLIVEIRA contra a sentença de fls. 205/217, que, na 2ª Vara Criminal da Comarca de Limeira, julgou procedente ação penal, condenando-o a cumprir, em regime prisional inicial fechado, vedado recurso solto, a pena de nove anos e quatro meses de reclusão, e a pagar vinte e três dias-multa, no piso, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, em razão de fatos ocorridos em 24 de março de 2023, por volta de 20h,na Rua Baía, nº 100, Vila Cristovam, quando, agindo em concurso e previamente ajustado com pessoa não identificada, subtraiu, para ambos, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, o veículo "Jeep Renegade SPTT270", placas GJT9I25, pertencente a Aparecida de Fátima Lucena, e uma bolsa contendo celular, cartões bancários e documentos, de Ines Medeiros. Sustenta, em resumo, o apelante(fls. 230/246), preliminarmente, nulidade do reconhecimento extrajudicial de Ines, única vítima que o apontou, por descumprimento das regras do artigo 226 do Código de Processo Penal. Pondera que a descrição do roubador foi genérica e vaga e que foi mostrada uma única fotografia à vítima. Ademais, nenhuma vítima o reconheceu em Juízo. No mérito, argumenta que as provas são frágeis para manter sua condenação. Ressalta que as vítimas não o reconheceram em Juízo e que os policiais não presenciaram o crime. Busca a absolvição. Subsidiariamente, quer a desclassificação para o crime de receptação ou a redução da fração imposta pela reincidência para um quinto, com abrandamento do regime prisional. A sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 5 de julho de 2023 (fl. 260). O recurso foi regularmente processado, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não provimento (fls. 265/269). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, com pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo. No presente writ, sustenta o impetrante, em síntese, que a sentença deve ser anulada, uma vez que o reconhecimento fotográfico, realizado em sede inquisitorial, não observou o regramento previsto no art. 226 do CPP. Assevera que "a justificação para a imposição e manutenção do título condenatório em questão deu-se por força do reconhecimento pessoal/fotográfico viciado realizado em delegacia, não havendo elemento probatório diverso que dê azo à subsistência da condenação em testilha, vez que, em juízo, a vítima sequer foi capaz de reconhecer o paciente." (fl. 9) Requer a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, a fim de que seja reconhecida a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede inquisitorial, para que não seja utilizado como prova para amparar a condenação. Indeferida a liminar e, prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. Sobre o tema, assim consignou a Corte de origem (fls. 15-18): Não há nulidade quanto à não observância das diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal, que devem ser seguidas sempre e desde que possível. O que ocorre é a valoração da prova em conjunto com as demais produzidas nos autos. Não fosse isso, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal: .. No caso concreto, as vítimas Aparecida e Inês declararam que estavam no carro de Aparecida, rumo ao carro de Inês. Ao pararem, dois homens anunciaram o assalto. Um deles estava armado. Subtraíram o veículo de Aparecida e a bolsa de Inês. Um dos agentes era novo, cor de pele morena, estatura baixa e magro; o outro era novo, cor de pele mais clara, estatura baixa e magro. Aparecida não teve condições de reconhecer ninguém (fl. 8). Inês reconheceu a fotografia de Gabriel (fls. 95/96). Em Juízo, Aparecida persistiu sem reconhecer o apelante. Inês confirmou que apontou o réu na Delegacia, em uma fotografia que lhe foi mostrada. Ele tinha uma tatuagem no pescoço. Mas não conseguiu repetir o ato perante o magistrado (fl. 204). Os policiais militares Eduardo e Antonio narraram que surpreenderam Gabriel na condução do veículo em questão, produto de roubo. Ele tentou fugir em alta velocidade, bateu contra um muro, desceu do carro e tentou fugir a pé. Em Juízo, Eduardo acrescentou que Gabriel afirmou, no ato da abordagem, que receberia quinhentos reais para transportar o automóvel (fls. 6 e 204). Gabriel negou a autoria do roubo e permaneceu calado no flagrante (fl. 9). Sob o crivo do contraditório, Gabriel narrou que um conhecido seu de nome Vítor apareceu de motocicleta e pediu ajuda para levar um carro do Parque Hipólito até o Ernesto Kuhl. Não ganharia nada. Falou aos policiais que receberia dinheiro. Vítor falou que "não tinha problema". Fugiu porque não tinha habilitação. Vítor fazia rolo com carros (fl. 204). Pois bem. Não se desconhece que as vítimas não reconheceram o recorrente em juízo. A ofendida Inês, porém, assegurou ter reconhecido o acusado por fotografia na fase extrajudicial, sem ter nenhuma dúvida no momento da realização do ato. Não fosse isso, a condenação não está apoiada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na delegacia, mas também no fato de Gabriel ter sido preso em flagrante cerca de cinco horas depois do crime conduzindo o veículo subtraído mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Aliás, ao comparecer à delegacia, na tarde do dia seguinte ao roubo, Inês assegurou que Gabriel foi a pessoa que arrancou a bolsa de suas mãos e ficou ameaçando sua cunhada Aparecida para que ela saísse do carro, enquanto o segundo roubador estava apontando a arma para a cabeça de Aparecida (fl. 93). Ante tal contexto, não há dúvida de que Gabriel foi um dos autores dos crimes perpetrados contra as vítimas Aparecida e Inês. É preciso ter em mente que não há nos autos nenhum indício de que as ofendidas e os policiais tenham mentido, imputando falsamente a prática de tão grave crime a pessoa que soubessem ser inocente. De modo que a condenação era o desfecho natural da ação penal, o que impede, por consequência lógica, a desclassificação para o crime de receptação. Na presente hipótese, o Tribunal de origem consignou que "a condenação não está apoiada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na delegacia, mas também no fato de Gabriel ter sido preso em flagrante cerca de cinco horas depois do crime conduzindo o veículo subtraído mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo". Nesse contexto, vê-se que a condenação do paciente não se deu apenas com base no reconhecimento fotográfico feito pela vítima Inês na Delegacia, que não foi confirmado em juízo, mas sobretudo no fato de o réu ter sido apreendido aproximadamente cinco horas após o crime na posse do veículo roubado. Nos termos da jurisprudência desta Corte "A inobservância das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021), como ocorreu na espécie. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOBSERVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que presentes elementos de prova independentes e suficientes a demonstrar a autoria do delito, a existência de vício no procedimento de reconhecimento pessoal não conduz à imediata absolvição. 2. No caso em análise, ainda que se repute nulo o reconhecimento pessoal, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de provas suficientes a fundamentar a condenação. Em especial, o depoimento das vítimas, que descreveram com clareza de detalhes as vestimentas dos acusados e também a motocicleta utilizada no momento da prática delitiva, a confissão extrajudicial e o fato de os objetos subtraídos terem sido apreendidos em poder do paciente 3. A decisão impugnada não divergiu da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior no sentido de que o habeas corpus não é a via adequada para a apreciação de teses defensivas de absolvição ou desclassificação da conduta do paciente, quando necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via eleita. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.668/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 158, § 3.º, 304 E 311 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR VÍCIO NO RECONHECIMENTO DO RÉU EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES E CORROBORADAS EM JUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. I NVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE DO DELITO DE EXTORSÃO. CULPA BILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para além do reconhecimento fotográfico, instruem o caderno processual outras provas independentes e corroboradas em juízo quanto à autoria dos crimes imputados ao Réu, pois a condenação também está alicerçada nos depoimentos prestados em juízo pelas Vítimas e policiais que participaram da ocorrência que resultou na prisão, indicando que parte da res furtiva foi encontrada na posse direta do Réu. 2. A Corte de origem concluiu que foram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade de todos os delitos. A inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. O entendimento adotado pelas instâncias ordinárias está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual a premeditação é fundamento idôneo para amparar a majoração da pena-base pela valoração negativa atribuída à culpabilidade. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.222.211/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) De todo modo, tendo a Corte de origem motivadamente concluído pela presença de provas suficientes a comprovar a autoria e a materialidade do delito, para se verificar elementos aptos a ensejar a absolvição do paciente seria necessário, invariavelmente, o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de habeas corpus. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. NULIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. PROVA TESTEMUNHAL COESA. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME SEMIABERTO. RECRUDESCIMENTO DEVIDO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem consignou que foi observado o art. 226 do CPP, acrescentando que a condenação do paciente não foi embasada exclusivamente no reconhecimento efetuado, havendo provas que por si só são aptas a ensejar a condenação. 2. No caso, o réu, em sede inquisitorial, confessou a prática delitiva. Demais disso, a motocicleta utilizada para o cometimento do crime foi abandonada no local. Identificado seu proprietário e tomado seu depoimento, informou ele que no dia em que cometido o crime sua motocicleta estava na posse do réu. 3. Verificada a suficiência dos elementos probatórios dos autos, concluir de forma diversa, a fim de alcançar a absolvição do paciente, ensejaria revolvimento fático-probatório vedado na presente sede. 4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, o recrudescimento do regime fixado para o cumprimento da pena se encontra devidamente fundamentado, devendo ser mantido, eis que não se extrai daí qualquer ilegalidade. 5. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se, efetivamente, não ser o caso, diante do expresso teor do art. 44, III, do CP. 6 . Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 869.169/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA