REsp 2111330 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da CF, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público (fls. 373-392). No recurso especial, o recorrente sustenta a violação dos arts. 226 e 564, IV, do CPP, aduzindo a ocorrência de nulidade absoluta do auto de reconhecimento de pessoa por fotografia, realizada sem a observância dos requisitos legais. Alega, ainda, a violação do art. 157, § 2ª-A, I, do CP, aduzindo que a majorante referente ao uso de arma de fogo deve ser afastada, pois "não se infere que a prova oral colhida nos autos assegurara a utilização de arma pelo recorrente, devendo ser valorada por este Sodalício como um meio precário de obtenção de prova." (fl. 407). Requer o provimento do recurso especial para a sua absolvição ou para o redimensionamento da pena. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do CP e 311 da Lei n. 9.503/97 e o Tribunal de origem reconheceu a incidência da majorante prevista no artigo 157, 2º-A, I, do CP, redimensionando a sua pena para 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 6 meses de detenção, em regime inicial fechado. Quanto à alegada nulidade, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 385-386): .. .Os Tribunais Superiores esclarecerem, no entanto, que, não obstante a invalidade do auto de reconhecimento de pessoa quando não atender aos requisitos do art. 226 do CPP, a condenação poderá ser fundamentada em outras provas que eventualmente existam nos autos. A prova da materialidade dos crimes encontra-se evidenciada pelo Auto de exibição e apreensão(id. Num. 9464222 - Pág. 19) e Termo de entrega/ restituição de objeto (id. Num. 9464222 - Pág.20), além da prova oral colhida na fase inquisitiva e confirmada em juízo. Consoante as provas carreadas, o apelante foi preso quando as autoridades policiais, informada dos acontecimentos, empreenderam diligências, avistando uma motocicleta com as mesmas características do veículo furtado, no trânsito, logo após o crime. O piloto, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, motivo pelo qual, iniciou-se um acompanhamento tático. Após a interceptação da motocicleta subtraída, o piloto e o garupa foram encaminhados para a delegacia, oportunidade em que a vítima descreveu as características do acusado e reconheceu, com convicção, o piloto do veículo como autor da prática delitiva. Como se vê, as testemunhas e a vítima, tanto na fase inquisitiva, quanto em juízo, sem nenhuma dúvida, reconheceram o apelante como o autor dos fatos narrados na exordial acusatória, sobretudo porque o ofendido manteve contato visual com o réu durante o roubo, inclusive, sendo capaz de descrever suas características físicas e afirmar que este estava com a mesma camisa que utilizou no momento da prática delitiva, circunstâncias corroboradas pela apreensão da motocicleta em poder do acusado, 01 hora após o crime. Além disso, verifica-se que a tese de negativa de autoria do réu sucumbe ante as circunstâncias da prisão em flagrante, em virtude de ter sido encontrado pilotando a motocicleta subtraída, 30 a 40 minutos após a ocorrência do fato delitivo, não estando a condenação ancorada tão somente no reconhecimento realizado na fase inquisitiva. Afasto, portanto, o pleito anulatório aduzido pela defesa. .. . Com efeito, "a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), restou consignado que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no HC n. 734.090/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023). No caso, ao que se tem, a Corte de origem decidiu não haver a nulidade, pois a condenação não se embasou apenas no reconhecimento fotográfico, mas também em outras provas colhidas nos autos, uma vez que o recorrente foi preso, logo após o delito, com o bem subtraído, estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o que enseja a aplicação da súmula n. 83/STJ. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR VÍCIO NO RECONHECIMENTO DO RÉU EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO FIRMADA IGUALMENTE EM PROVAS AUTÔNOMAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal não fundamentou a condenação do Réu com base exclusivamente em suposto reconhecimento viciado realizado na fase extrajudicial, inexistindo nulidade capaz de ensejar a absolvição do Agravante em razão de suposta violação aos arts. 155 e 226 do Código de Processo Penal. 2. De fato, a autoria, além de ter sido corroborada por depoimentos das vítimas e reconhecimentos do Réu na fase inquisitória, também foi embasada pela confissão extrajudicial e judicial do Apenado e das declarações das testemunhas em juízo, as quais igualmente aduziram que o Agravante assumiu a autoria delitiva e que a prática do delito foi descoberta em razão de uma das vítimas ter anotado a placa da motocicleta utilizada no dia dos fatos pelo Réu e seu comparsa. Assim, existem outras provas autônomas que sustentam o édito condenatório. Desse modo, aplica-se o entendimento desta Corte no sentido de que, " t endo o Tribunal local valorado existirem provas da prática do delito .. pelo paciente, utilizando-se não apenas do reconhecimento fotográfico, mas de outras circunstâncias descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a tese de absolvição por fragilidade da provas demandaria o revolvimento fático-probatório, e não apenas a revaloração jurídica" (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; sem grifos no original). 3. O regime prisional inicial fechado se justifica pela literalidade do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, diante do quantum da pena fixada (acima de quatro anos de reclusão) e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 785.940/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO DO RÉU. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte já decidiu que é válido o édito condenatório que se funda, além de no reconhecimento pessoal do agente na fase policial, em outras provas incriminatórias, como a declaração da vítima - contendo a descrição das características físicas do roubador e riqueza de detalhes sobre os fatos - quando corroborada pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do agente na posse dos bens subtraídos e de arma de fogo, minutos após a prática delitiva (ut, AgRg no HC n. 697.995/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 26/5/2022.) 2. O documento firmado por agente público atestando a idade do inimputável é documento hábil para a comprovação da menoridade da vítima do crime de corrupção de menores (ut, AgRg no AREsp n. 2.116.521/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 6/10/2022. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.272.644/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedente. 2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, além de a vítima ter reconhecido, sem dúvidas, por meio de foto, o paciente perante a autoridade policial, apesar de ter se negado a vê-lo pessoalmente, e confirmado o reconhecimento em juízo, o paciente foi preso na posse do bem, enquanto dirigia o veículo subtraído, com dois menores como passageiros, logo depois de ter efetuado a subtração de uma moto. Neste contexto, o magistrado singular asseverou que "a coerência que as declarações da vítima e dos policiais guardam entre si formam um conjunto probatório denso e elucidativo acerca da verdade real dos fatos, servindo de prova proeminente ao decreto condenatório, por estarem em total sintonia com os fatos narrados na denúncia". 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 730.495/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) Além disso, como a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial nos termos da Súmula n. 7/STJ. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS E INDEPENDENTES DO ATO VICIADO. FILMAGENS E DEPOIMENTO DE UM DOS ACUSADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). 2. Nesse contexto, o reconhecimento das vítimas não constituiu o único elemento de prova, sendo, na realidade, apenas um dentre vários elementos, os quais são independentes do reconhecimento tido por viciado, tais como: as imagens produzidas pelo circuito de segurança do estabelecimento empresarial, os objetos presentes no momento do flagrante (moto, arma e vestimentas), coincidentes com aqueles filmados pelas câmeras, bem como o próprio interrogatório do réu, que admitiu a intenção de dedicar aquele dia à prática de assaltos, não se constatando, assim, a alegada nulidade. 3. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, a teor do disposto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.961.534/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.) Noutro passo, a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, foi aplicada nos seguintes termos (fls. 386-387): .. .O órgão ministerial requer, tão somente, que seja reconhecida a incidência da majorante prevista no inciso I, do § 2º-A, art. 157, do Código Penal. Na sentença, o juiz a quo não reconheceu a incidência da citada causa de aumento, sob os seguintes fundamentos: (..)2.3 Uso de arma de fogo A vítima não se mostrou segura em afirmar ter sido empregada, para realização do crime, uma arma de fogo ou um simulacro. Além disso, com o réu não fora encontrado arma de fogo. As testemunhas não citam arma de fogo. De fato, para que se possa utilizar da majorante do emprego de arma de fogo, que é de ordem objetiva, é necessário que tenha sido devidamente comprovado o uso da arma, mesmo que não apreendida. (..) Não existe nos autos a comprovação de que se trata de arma de fogo verdadeira com potencialidade lesiva, o que impede o reconhecimento da causa de aumento da pena. A comprovação do emprego de arma de fogo à prática do delito, seja ela verdade ou de brinquedo, já caracteriza crime de roubo, pois evidencia a presença da grave ameaça na execução da subtração da coisa alheia móvel. Contudo para que possa ser reconhecida a causa de aumento, indispensável que tenha a comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, que, logicamente, só poderá ocorrer a partir da comprovação de que se trata efetivamente de arma de fogo verdadeira e que esteja apta ao disparo. Não há, contudo, a referida comprovação por perícia técnica, nem mesmo por meio de prova indireta, uma vez que não existem notícias de disparos da arma no momento da execução do delito. Assim, considerando que não há um juízo de certeza em relação ao uso de arma de fogo pelo réu, não há como reconhecer de tal majorante. (..) Quanto ao ponto, o STJ pacificou o entendimento de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde da apreensão e perícia do objeto, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova.1A pacificidade do tema dispensa maiores considerações. No caso, restou inequívoca a premissa fática de que a vítima foi categórica ao afirmar a utilização de uma pistola de cor preta pelo réu na prática delitiva, com o intuito de ameaçar aquela e sua filha menor de idade, enquanto exigia a entrega da motocicleta, de forma que, em obediência à orientação jurisprudencial, impõe-se que a citada majorante seja reconhecida. .. . Como se vê, a causa de aumento foi aplicada considerando-se que "restou inequívoca a premissa fática de que a vítima foi categórica ao afirmar a utilização de uma pistola de cor preta pelo réu na prática delitiva, com o intuito de ameaçar aquela e sua filha menor de idade, enquanto exigia a entrega da motocicleta." Tal entendimento também não diverge da orientação deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é prescindível a apreensão e a realização de perícia para fins de incidência da referida causa de aumento, quando a mesma é corroborada por outros meios de prova, tal como a palavra da vítima" (AgRg no REsp n. 2.005.643/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023), o que atrai a incidência da súmula n. 83/STJ. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a inobservância das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021), tal como ocorrido no caso dos autos. 2. Na espécie, as declarações seguras da vítima, tanto na fase inquisitiva, quanto em Juízo foram corroboradas pelas demais provas dos autos, notadamente o fato de o chassis da motocicleta ter sido encontrado em uma lagoa localizada no mesmo local em que residia o acusado, bem como porque ele foi visto por populares trafegando em uma Honda XRE/300 com as mesmas características daquela que foi subtraída da vítima. Além disso, a versão dos fatos apresentada pelo réu em nada lhe socorreu, restando isolada nos autos. 3. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP (atual § 2º-A, I, do mesmo art. 157), quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, tal como ocorrido na hipótese, em que a vítima "relatou que saiu do trabalho, no jornal, e se dirigiu para a motocicleta, nisso o réu chegou ao seu lado, lhe abordou e apresentou a arma, em grave ameaça (..)". 4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA