AREsp 2484952 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por NATANAEL SANTOS FERNANDES contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITORIA. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI, ATESTANDO RELIGAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA à REVELIA DA CONCESSIONÁRIA E DESVIO NO RAMAL DE ENTRADA DA CAIXA DE MEDIÇÃO. AUSÊNCIA DE SOLICITAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO MEDIDOR. FORMA DE CÁLCULO. ARTIGO 130, III DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. SENTENÇA MANTIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 11 DO CPC. CONFIRMAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA AO EMBARGANTE/RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME. Opostos embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 6º, VIII e 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, além dos arts. 373, I e 927, III, do Código de Processo Civil, alegando que: a) embora o recorrente seja reconhecido como hipossuficiente, por sua condição de consumidor, o fato de não ter solicitado perícia técnica não lhe garantiu a inversão do ônus da prova; b) ao desprezar a necessidade de laudo pericial para verificar suposta fraude do medidor e, em seguida, sopesar apenas documento produzido unilateralmente pelarecorrida para fins de condenação do recorrente, o acórdão impugnado não está em consonância com a jurisprudência deste ínclito Tribunal Superior; c) a ausência de solicitação de perícia técnica não impede a inversãoda ônus da prova, seja ope legis ou ope judicis, já que a responsabilidade pela produçãoda prova técnica não é do consumidor, ora recorrente; d) a mera assinatura e acompanhamento do termo de ocorrência e inspeção pelo recorrente apenas em sua residência, por si só, não afasta o caráter unilateral da prova em alusão; e e) a partir do momento em que a decisão recorrida confessa que "oTermo de Ocorrência e Inspeção possui plena aptidão probatória, não se traduzindo emdocumento unilateral, eis que foi assinado pelo representante da unidade consumidora, queacompanhou e autorizou o procedimento", expressamente desrespeitou o quanto decidido emsede de recurso especial repetitivo nº 1.412.433 - RS (Tema 699), o qual fixou a seguintetese: "incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida." Contrarrazões ao recurso especial às fls. 406-413. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por meio da decisão de fls. 416-425. Insurge-se o agravante contra essa decisão afirmando que, ao contrário do que supõe a origem, o recurso especial reúne condições de processamento. Contraminuta ao agravo às fls. 440-444. É o relatório. Decido. Preenchido os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. A insurgência não merece prosperar. De plano, da leitura do inteiro teor do aresto recorrido verifica-se ausência de manifestação da Corte de origem sobre a tese recursal com enfoque nos dispositivos legais tido por violados, o que impossibilita o julgamento do recurso nesse aspecto, por ausência de prequestionamento. Não há dúvida de que, enfrentada a questão/tese pelo Tribunal a quo, haverá prequestionamento. No entanto, se a questão não houver sido examinada por esse, não obstante ter sido instada a se manifestar - ainda que em sede de embargos declaratórios - é dever da parte recorrente interpor recurso especial por violação ao art. 1.022 do CPC, demonstrando em qual ponto o exame de tal dispositivo seria capaz de comprometer a verdade posta nos autos. Quedando-se inerte quanto a tal providência, incide, sim, à espécie o enunciado sumular nº 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." Ademais, o Tribunal de origem, ao decidir a presente controvérsia, concluiu pela legitimidade da cobrança realizada pela concessionária, uma vez que apurado o desvio de energia elétrica da unidade consumidora. Entendeu que, não satisfazendo a dívida da recuperação, ou mesmo o seu parcelamento, afigura-se regular a cobrança que fundamenta a demanda monitória, decorrente do exercício regular do direito da concessionária em receber a contraprestação em pecúnia a energia utilizada pelo embargante. Destaca-se o seguinte trecho do acórdão: (..) A concessionária de distribuição e fornecimento de energia elétrica, afirmou, em sua exordial, em apertada síntese, que a unidade consumidora nº 855406, em que o titular cadastrado é o demandado, estava inadimplente com as faturas dos meses de setembro, outubro edezembro de 2020 e janeiro de 2021 e que o débito em 24/05/2021, perfazia o valor de R$ 38.468,56 (trinta e oito mil e quatrocentos esessenta e oito reais e cinquenta e seis centavos). (..) Conforme relatado o sentenciante julgou parcialmente procedente a Ação Monitória e improcedente os embargos, constituindo título executivo judicial a fatura de recuperação de consumo (fl.51), com vencimento em 30/10/2021, no valor de R$ 30.672,84 (trinta mil,seiscentos e setenta e dois reais e oitenta e quatro centavos). De plano evidente que a relação é de consumo, uma vez que o recorrente se enquadra no conceito de consumidor final (art. 2º do CDC), e a Concessionária, no de fornecedora de serviço (art. 3º do CDC), sendo objetiva a sua responsabilidade art. 14 do CDC). O cerne da questão visa aferir a legitimidade da cobrança de valores a título de recuperação de consumo. Após uma análise pormenorizada dos autos, verifico que o procedimento adotado pela Energisa fora regular, eis que foi realizada a vistoria e lavrado o Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, diante da religação da energia elétrica à revelia da concessionária e irregularidade fora do medidor, portanto, ao contrário, do que afirma o recorrente a irregularidade não ocorreu no aparelho de medição. Não se pode olvidar que o consumidor está salvaguardado pelo Código de Defesa do Consumidor, em razão da sua hipossuficiência econômica e técnica. Todavia, em se tratando de uma relação de consumo, não se pode permitir que o consumidor se utilize da sua condição de hipossuficiente para burlar a lei. Diante da documentação acostada aos autos, constata-se ausência dos selos na caixa de medição, religação clandestina e desvio no ramal de entrada através de dois condutores, antes do medidor. Restou devidamente demonstrado nos autos que toda a inspeção foi acompanhada pelo titular da unidade consumidora, no caso, Natanael Santos Fernandes, que se identificou como proprietário do imóvel que assinou o TOI (fls. 40/41) e a autorização para incisão na parede para verificação do eletroduto de entrada de energia elétrica (fl. 43), inclusive o consumidor não solicitou perícia técnica. Outrossim, verifico no histórico de ordens de serviços ao cliente (fls.23/27), houve a suspensão de fornecimento por falta de pagamento, em 10/08/2020, em inspeção realizada em 28/08/2020, houve nova suspensão do fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 175, caputda RN 414/2010 da ANEEL. Destarte, considerando as irregularidades apontadas no Termo de Ocorrência, bem como verificando que a Energisa seguiu todos os trâmites previstos nos artigos 129 a 133 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, demonstra-se totalmente cabível a recuperação de consumo por parte da Concessionária de energia elétrica, motivo pelo qual não logra êxito os embargos monitórios, portanto, legítima a cobrança realizada pela concessionária de energia elétrica exigindo do consumidor o pagamento da fatura de recuperação de consumo (fl.51), com vencimento em 30/10/2021, no valor de R$ 30.672,84 (trinta mil, seiscentos e setenta e dois reais e oitenta e quatro centavos). Ademais, o Termo de Ocorrência e Inspeção possui plena aptidão probatória, não se traduzindo em documento unilateral, eis que foi assinado pelo representante da unidade consumidora, que acompanhou e autorizou o procedimento, tendo sido cientificado acerca das irregularidades encontradas. Assim sendo, uma vez que o procedimento de verificação de irregularidade está isento de máculas, resta caracterizada a mesma e, consequentemente, autorizada a cobrança da diferença referente ao pagamento feito a menor pela Apelada, desde que apurado o proveito econômico. Destarte, o valor cobrado não tem o condão de punir o consumidor, em razão de irregularidade na medição de consumo de energia elétrica,mas sim de realizar a contraprestação do serviço que efetivamente foi fornecido e utilizado pelo usuário. Reputo, portanto, legítima a cobrança realizada pela concessionária de energia elétrica, uma vez que foi apurada desvio de energia elétrica da unidade consumidora. Assim sendo, não satisfazendo a dívida da recuperação, ou mesmo o seu parcelamento, afigura-se regular a cobrança que fundamenta a demanda monitória, decorrente do exercício regular do direito da concessionária em receber a contraprestação em pecúnia a energia utilizada pelo embargante. (destaquei) A Corte de origem destacou que o Termo de Ocorrência e Inspeção possui plena aptidão probatória, não se traduzindo em documento unilateral, eis que foi assinado pelo representante da unidade consumidora, que acompanhou e autorizou o procedimento, tendo sido cientificado acerca das irregularidades encontradas. Dessa forma, a modificação da conclusão do acórdão recorrido demandaria o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Convém ressaltar que o mesmo óbice imposto à admissão do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional obsta a análise recursal pela alínea "c", restando o dissídio jurisprudencial prejudicado. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, percentual esse justificado pelo tempo decorrido entre a interposição do recurso e a data de julgamento e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal devem ser observados, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publica-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO MONITÓRIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REVISÃO DO ACÓRDÃO. REEXAME DOS FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA NAO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.