AREsp 1868301 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso extraordináriointerposto por LAIANE SILVA DE BARROS eEVERSOM OLIVEIRA DA SILVA, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra decisão monocrática doMinistro relatorproferida nos seguintes termos(e-STJ fls. 639-641): O recurso não merece acolhida. De início, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo parquet aos acusados, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, conforme fundamentação abaixo(e-STJ fls. 435): .. Dessa forma, rever tais fundamentos para concluir pela absolvição dos envolvidos, em razão da ausência de prova concreta acerca da associação permanente e estável entre eles,como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. Ademais, a questão acerca do fato do vínculo entre os acusados ser de natureza amorosa não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 211/STJ e 282/STF. Em segundo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para a acusada Jaqueline. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Precedentes: AgRg no HC 617.045/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021; AgRg no AREsp 1.762.911/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe 17/2/2021; AgRg no HC 618.503/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe 14/12/2020; AgRg no HC 550.917/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 8/5/2020. No presente caso, mantida a condenação dos acusados pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito- enunciado da Súmula 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: .. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. Acrescenta-se que, quanto ao delito de tráfico, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016. No caso, embora estabelecida a pena definitiva em 8 anos de reclusão para os acusados, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primários os recorrentes e sem antecedentes, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido(41,72g de cocaína- e-STJ fls. 427) justificam a fixação do regime mais gravoso, no caso, o fechado. Outrossim, mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada às e-STJ fls. 602/612, e, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ e na Súmula568/STJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os recorrentes sustentam que o recurso extraordinário tem repercussão geral e merece ser alçado ao STF, pois os pressupostos exigidos para sua admissão encontram-se preenchidos. Alegam que houve violação direta à Constituição Federal, consubstanciada na ofensa aos seus arts. 1º, inciso III; e 5º, caput e incisos XLVI, LIV,LV e LVII. Aduzem queo decisumcombatido violou os princípios constitucionais da presunção de inocência e da individualização da pena. Requerem, ao final, a admissão do recurso e a sua remessa ao Supremo Tribunal Federal. Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 667-678). É o relatório. Nos termos do art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento, mediante recurso extraordinário, das causas decididas em única ou última instância. No caso dos autos, verifica-se que o recurso extraordinário foi interposto contra decisão monocrática proferida por integrante deste Superior Tribunal de Justiça, contra a qual seria cabível agravo regimental. Dessa forma, ante a ausência de exaurimento das vias recursais nesta instância especial, deve ser aplicado o enunciado 281 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada. No mesmo sentido: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não esgotamento das instâncias ordinárias. Súmula nº 281/STF. Precedentes. 1. Incide no caso a Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal, pois o recurso extraordinário foi interposto contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1246783 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 03-07-2020 PUBLIC 06-07-2020) Com igual orientação: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Consoante a Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal, é inadmissível o recurso extraordinário quando couber na Justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada. II - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1265496 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-138 DIVULG 03-06-2020 PUBLIC 04-06-2020) Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não se admite o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 281 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO NÃO ADMITIDO.