AREsp 1846812 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por RUBENS FRANCISCO e VALDECIR FERRERA DE SOUZAem face de decisão proferida pela Presidência desta Corte Superior que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial nos seguintes termos: Analiso inicialmente o recurso interposto por RUBENS FRANCISCO. Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: ausência de afronta a dispositivo legal, Súmula 7/STJ e divergência não comprovada. Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 7/STJ. Passo à análise do recurso interposto por VALDECIR FERREIRA DE SOUZA. Verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: ausência de afronta a dispositivo legal, Súmula 7/STJ e divergência não comprovada. Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 7/STJ. Os agravantes defendem que impugnaramtodos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, motivo pelo qual não há falar em não conhecimento do apelo. O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contraminuta às fls. 2111/2116e-STJ. O recurso foi distribuído a esta Relatoria. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Com efeito, verifica-se que o agravo em recurso especial interposto pelos agravantes, de fato, impugna todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, inclusive aindicadaincidência da Súmula 7/STJ. Portanto, a decisão agravada merece ser reconsiderada, motivo pelo qualpasso à análise do agravo em recurso especial. Trata-se de agravos em recursos especiaisinterpostos por RUBENS FRANCISCO e por VALDECIR FERREIRA DE SOUZA em face de decisão proferidapelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão assim ementado (fl. 1765 e-STJ): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de Elisiário. Contratação de fornecimento de apostilas mediante carta convite. Preliminar de cerceamento de defesa afastada. Configuração de atos de improbidade administrativa. Ato de improbidade configurado (Art. 11 da Lei nº 8.429/92). Sanções Multa civil é constitucional Ato ímprobo foi de menor gravidade, não causando prejuízo ao Erário . Condutas tipificadas no artigo 11, da Lei 8429/1992. Sociedade e respectivos sócios que, mesmo não induza ou concorra para a prática do ato improbo, dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indiretamente, devem ser responsabilizados (art. 3º da Lei nº 8.429/92). Redução da pena de multa civil Inteligência dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença parcialmente reformada. RECURSOS DOS REQUERIDOS PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos nos seguintes termos (fl. 1928 e-STJ): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Erro material - Ocorrência em relação à menção de dispositivo legal e quanto à exclusão de pena a que parte dos réus não foi condenada. Contradição - Não obstante tenha sido admitida a existência de dano ao erário, os réus não foram condenados ao ressarcimento. Omissão impossibilidade de declaração da nulidade do contrato. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. Nos recursos especiais, idênticos em fundamentação, interpostos com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, os recorrentes apontam violação aos seguintes dispositivos: a) art. 489, § 1º, do CPC/2015, sustentando que não houve análise dos depoimentos em que foram explicados o processode escolha das empresas, a definição da quantidade de apostilas e a provação dos materiais fornecidos - dos quaisos recorrentes não fizeram parte; b) art. 11 da Lei 8.429/92, uma vez que não há falar em improbidade administrativa quando ausente o dolo na conduta do agente, como no caso dos autos; c) art. 10 da Lei 8.429/92, sob o argumento de que não há falar em lesão presumida para configuração do ato ímprobo; d) art. 12 da Lei 8.429/92, pois o Tribunal de origem não teria observado os limites da proporcionalidade e razoabilidade na dosimetria das sanções aplicadas. O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrarrazões às fls. 1947/1952 e 1954/1958 e-STJ. Decisão de inadmissibilidade às fls. 1987/1988 e 1989/1990 e-STJ. Os agravos em recursos especiais impugnam todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do ex-prefeito do Município de Elisário/SP, da empresa Gráfica e Editora Santa Cecília LTDA EPP e seus sócios, em razão de ilegalidades na contratação de apostilas para educação infantil que teria ensejado a prática de ato ímprobo consubstanciado nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92. O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência da ação à consideração de que o direcionamento de licitação, implica dano potencial ao erário, por suprimir a possibilidade de se contratar por menor preço com a participação de diversos candidatos, mostrando-se indiferente a configuração do dano efetivo (fl. 1771 e-STJ). Nos recursos especiaisinterpostos por RUBENS FRANCISCO e VALDECIR FERRERA DE SOUZA, dentre outras insurgências, sustentam os recorrentes que não há falar em ato de improbidade administrativa do art. 10 da Lei 8.429/92 sem a comprovação de dano ao erário. Ocorre que, sobre o assunto, a 1ª Seção desta Corte Superior afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 os REsps 1.912.668/GO e 1.914.458/PI, Relatoria do Ministro Og Fernandes, DJe 08/06/2020, oportunidade em que a controvérsia foi delimitada nos seguintes termos - Tema 1.096: Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá- lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa) Consta, ainda, do acórdão de afetação, a determinação de "suspensão aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, devendo-se adotar, no último caso, a providência prescrita no art. 256-L do RISTJ." Assim, a apreciação do recurso especial deve ficar sobrestada até o exaurimento da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a ser realizado pela instância ordinária após o julgamento dos recursos especiais sobre o mesmo tema, afetados ao regime dos recursos repetitivos, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015. Determino, portanto, a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, após publicada a conclusão do julgamento da questão afetada como repetitiva no tema 1.096/STJ, o presente recurso especial: 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; (ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Impende salientar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser irrecorrível o despacho que determina o sobrestamento do feito, no 2º Grau, diante da pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TEMA AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.DESPACHO. CPC/2015. MEIO DE IMPUGNAÇÃO. 1. Antes da edição do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser inadmissível o recurso interposto contra despacho que, ante a pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia, determinava o sobrestamento do apelo extremo na instância ordinária, porquanto, em tais hipóteses, não haveria conteúdo decisório apto a ser agravado. 2. De acordo com o CPC/2015, para demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo sobrestado e aquela a ser julgada no recurso especial afetado, o despacho de sobrestamento do recurso passou a ser impugnável por meio do requerimento previsto no art. 1.037, § 9º, de modo que o agravo interno somente é cabível da decisão que resolver esse requerimento (art. 1.037, § 13). 3. Agravo interno não conhecido.(STJ, AgInt no REsp 1.440.303/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/12/2017). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINA O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AGUARDAR JULGAMENTO DE QUESTÃO REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA.AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. É irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de aguardar o julgamento de tema dos recursos repetitivos para posterior aplicação da sistemática prevista pelo art. 1.040 do CPC/2015. Precedentes. 2. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no AREsp 1.126.047/RJ, Rel.Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 23/02/2018). PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA DA LISTA DO SUS. MATÉRIA AFETADA COMO REPETITIVA.RESP 1.657.156/RJ (TEMA 106/STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. ATO JUDICIAL DESPROVIDO DE CARGA DECISÓRIA. IRRECORRIBILIDADE. .. 3. Ato de remessa desprovido de carga decisória e, por isso mesmo, irrecorrível. Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/09/2017; AgInt no REsp 1.666.877/SE, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 04/09/2017 e AgInt no AREsp 920.593/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 02/08/2017. 4. Conforme o decidido na Questão de Ordem na ProAfR no REsp 1.657.156/RJ, os pedidos de tutela provisória de urgência deverão ser apreciados perante o juízo de origem, nos termos do art. 982, § 2º, do CPC/2015. 4. Agravo interno não conhecido (STJ, AgInt no REsp 1.646.935/PE, Rel.Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2018). Ante o exposto, com fulcro no art. 1021, § 2º, do CPC/2015 c/c o art. 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada para conhecer do agravo em recurso especial e determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, a teor do art. 1030, III, do CPC/2015, e 256-L, I, do RISTJ, com a devida baixa nesta Corte, para que o recurso especial fique sobrestado aguardando o julgamento do Tema nº 1096, e, após, sejam adotadas as providências previstas no art. 1040 do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESUMIDO.AFETAÇÃO DA MATÉRIA PARA JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DO ART.1036 DO CPC/2015. TEMA 1.096. ART. 256-L, I, DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ FINAL JULGAMENTO DO TEMA.