AREsp 1751157 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Bruno Barduco, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 55): Agravo de Instrumento - Execução Fiscal ISS - Não pagamento do débito ou oferecimento de bens à penhora - Comprovação de se tratar de empresa inapta e inativa - Pedido de inclusão de sócio da empresa executada no polo passivo da ação Deferimento - Redirecionamento - Possibilidade - O direito de ação da Fazenda contra os sócios surgiu com a constatação da dissolução irregular da empresa, segundo o princípio da "actio nata" - A empresa que cessa irregularmente suas atividades sem quitar débitos fiscais em tese comete infração à legislação tributária, o que legitima a responsabilidade solidária e pessoal dos sócios nos termos do inc. III do art. 135 do CTN e inc. V do art. 4º da LEF - Precedentes - Decisão mantida - Recurso improvido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 9 e 10, do CPC, 5º do DL 4.657/42 (LINDB); arts. 1º e 4º, § 2º, da Lei nº 6.830/80 (LEF); e 135, III, do CTN. Sustenta, em síntese, dentre outros argumentos, ser ilegal o redirecionamento a sócio do feito executivo, ante sua ilegitimidade passiva na execução fiscal, certo que: (I) "a decisão em questão (que entende que o "encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, frustrando a execução, autoriza a responsabilidade pessoal dos sócios") na verdade não estaria relacionada com o art. 135, inciso III, do CTN, mas sim com o art. 134, inciso VII, do mesmo CTN (..). Isto porque a conclusão contida na Súmula 435 do ST3, ao referir-se à dissolução irregular da empresa como fator a autorizar o direcionamento da ação de execução fiscal contra os sócios, reclamaria pela aplicação do art. 134, VII, do CTN. No caso, a alusão ao art. 135, inciso III, dada pela referida Súmula, não condiz com a melhor interpretação legal." (fl.64); e (II) "a decisão do juiz (e do Tribunal, no Recurso de Agravo de Instrumento) que contempla a presunção de dissolução irregular da empresa como fator a autorizar dito direcionamento da execução contra os sócios, sem que exista nos autos demonstração tração da existência de quaisquer dos requisitos para tal (atos praticados com excesso excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos), afronta o disposto no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional." (fls. 65/66). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se que amatéria relativa à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal em razão da dissolução irregular da sociedade empresária executada ou da presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), à luz do art. 135, III, do CTN, foi afetada à Primeira Seção do STJ, pelo rito do parágrafo 5º do art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 (Tema 981 - Recursos Especiais n. 1.645.333-SP, 1.643.944-SP e 1.645.281-SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 24/8/2017). Segue o teor da questão a ser submetida a julgamento: À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido. Assim, mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos dos recursos representativos da controvérsia. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL E LUCROS CESSANTES. MATÉRIA AFETADA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. DECISÃO IRRECORRÍVEL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Verificada a identidade das questões discutidas no recurso especial e nos recursos representativos de controvérsia, deve ser observado o procedimento previsto no art. 256-L do RISTJ, o qual, para os recursos distribuídos, determina a devolução dos autos à Corte de origem, a fim de que ali aguardem, suspensos, o julgamento definitivo da matéria repetitiva. 2. Conforme entendimento sedimentado no STJ, é irrecorrível a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de aguardar o julgamento de matéria submetida ao rito dos recursos repetitivos. Precedentes. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no AREsp 411.892/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 20/10/2017) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA AFETADA COMO TEMA REPETITIVO. NECESSÁRIA DEVOLUÇÃO AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES. 1. O tema afetado no Superior Tribunal de Justiça faz referência ao conceito de insumo para definir o direito ou não ao creditamento do PIS e da COFINS, nos termos das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 2. Muito embora a contribuinte busque estender uma hipótese de creditamento prevista em tratados internacionais para não cumulatividade às contribuições do PIS e da COFINS na importação, observa-se claramente que a controvérsia perpassa pelo conceito de insumo, pois a Corte local escorou-se na omissão das leis acerca de tal conceito para negar o direito postulado. 3. Encontrando-se a matéria afetada ao rito dos recursos repetitivos, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes, os recursos que tratam da mesma controvérsia no STJ devem aguardar, no Tribunal de origem, a solução no recurso especial afetado, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. Em situações semelhantes, os precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.366.363/ES, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23/8/2017; EDcl no AgInt no AgRg no REsp 1.399.836/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3/8/2017. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgRg nos EDcl no REsp 1345683/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017). ANTE O EXPOSTO, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja observado o rito previsto no art. 1.030, I, b, e II, do CPC/2015, frente ao quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos recursos especiais repetitivos nº 1.645.333-SP, 1.643.944-SP e 1.645.281-SP (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 24/8/2017 - Tema nº 981). Publique-se.