HC 979282 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de NICOLAS ADRIANO ALVES JUSTINO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos de roubo circunstanciado, extorsão e receptação às penas de 31 anos, 11 meses e 18 dias de reclusão, no regime inicial fechado. O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória no temros da seguinte ementa: "Roubos, Extorsões e Receptação - Absolvição - Impossibilidade - Materialidade e autoria devidamente comprovadas Robusto conjunto probatório Vítimas narraram os fatos de forma coesa e coerente, descrevendo com detalhes a abordagem, o concurso de agentes e a restrição da liberdade, bem como o reconhecimento policial positivo Tais relatos foram corroborados pela confissão parcial do apelante HENRIQUE - Condenação mantida Afastada a possibilidade de crime único de roubo Penas-bases mantidas acima do mínimo, pois bem fundamentadas Restrição da liberdade da vítima devidamente reconhecida, pois demonstrada à saciedade pelas provas dos autos Emprego de arma e concurso de agentes bem reconhecidos Concurso material corretamente aplicado, afastando a possibilidade do concurso formal ou da continuidade delitiva Regime fechado inalterado - Recurso defensivo improvido." No presente mandamus, o impetrante requer absolvição pelo crime de roubo, por entender que não há provas suficientes aptas a embasar uma condenação. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal, pelo afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo e pelo reconhecimento de crime único entre os crimes de extorsão e roubo. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 293), o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEFENDIDA A POSSIBILIDADE DE SIMPLES REVALORAÇÃO DA PROVA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento para aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 quanto ao crime de tráfico de drogas e reconhecer a atenuante da confissão espontânea no delito de receptação, redimensionando a pena do réu. 2. A parte agravante pleiteia o conhecimento do recurso, com a consequente absolvição ou a desclassificação do crime de tráfico para o tipo de uso pessoal e a desclassificação do crime de receptação dolosa para a modalidade culposa, alegando que tais pedidos demandariam apenas revaloração da prova, não incidindo a Súmula 7 do STJ. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a absolvição do réu ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo de uso pessoal e do crime de receptação dolosa para a modalidade culposa pode ser realizada sem reexame de provas, apenas com a revaloração jurídica dos fatos. III. Razões de decidir4. As instâncias ordinárias concluíram que a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do flagrante indicam a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo cabível a desclassificação para uso pessoal. 5. A revisão do entendimento para desclassificar a conduta do agravante implicaria em revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 6. No crime de receptação, a posse do bem em contexto obscuro atrai a responsabilidade criminal, e a desclassificação para a modalidade culposa demandaria reexame do conjunto fático-probatório. 7. A simples alegação de revaloração da prova no lugar do reexame fático probatório não é suficiente para afastar a incidência da Súmula 7/STJ. IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. Estando a conclusão das instâncias ordinárias embasada em provas idôneas, é inviável superá-la em sede de recurso especial. 2. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. No crime de receptação, a desclassificação para a modalidade culposa requer reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ. 4. A simples alegação de revaloração da prova no lugar do reexame fático probatório não é suficiente para afastar a incidência da Súmula 7/STJ". Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; CP, art. 180; Súmula 7/STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/6/2014; STJ, AgRg no AREsp 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.491.346/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024. (AgRg no AREsp n. 2.707.770/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.) O Colegiado de origem manteve a condenação nos seguintes termos: "A existência da infração penal está comprovada pelo relatório de investigação de fls. 10/21, filmagens de fls. 22, boletim de ocorrência de fls. 23/32, auto de exibição e apreensão de fls. 36 e fls. 124/125, laudo pericial papiloscópico de fls. 39/53, autos de reconhecimento fotográfico de fls. 63/67, auto de reconhecimento de objeto de fls. 128, fls. 130 e fotografia de fls. 155, auto de reconhecimento pessoal de fls. 131/132 e pela prova oral colhida nos autos." No caso, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria dos crimes de extorsão e roubo, sendo certo que para infirmar tal conclusão seria necessário revolver prova, o que não se admite nesta via. Lado outro, a individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Está inscrito no acórdão ora impugnado: "Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, verifico que os réus HENRIQUE e NICOLAS são portadores de maus antecedentes, pois, além da condenação que será utilizada para fins de reincidência, possuem outra condenação com trânsito em julgado (HENRIQUE 0010070-24.2017.8.26.0635, 1ª Vara Criminal Barra Funda- fls. 283 e NICOLAS 1503539-31.2019.8.26.0228, 20ª Vara Criminal Barra Funda- fls. 288). Ademais, os acusados combinaram a prática do crime aproveitando a saída temporária de HENRIQUE, demonstrando total descaso com a ordem jurídica. Aliás, os réus planejaram e organizaram a prática do delito, que envolveu até a utilização de imóvel para fins de cativeiro. Não se tratou, portanto, de mero crime de oportunidade, mas sim de ação complexa e premedita, exigindo maior reprovação do ordenamento jurídico. Pontua-se ainda que os acusados demonstraram personalidade fria e agressiva, pois se recusaram a dar o remédio da vítima, mesmo percebendo que ela passava muito mal, circunstância que, aliás, incrementa as consequências do crime para a vítima, que acreditou que iria morrer durante a dinâmica delitiva. Por fim, conforme entendimento prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, em virtude da presença de mais de uma majorante, duas delas (concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima) serão utilizadas para o incremento da pena-base, sem prejuízo do emprego de outra (arma de fogo) na última fase de dosimetria da pena, em observância ao art. 68, parágrafo único. Assim, majoro a pena dos réus em fixando-a em 6 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-multa". Nos termos do Recurso Repetitivo n. 1077, "Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. " Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora ""deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos .. " (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. .. . Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Ainda, a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse passo, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A premeditação, com efeito, justifica o incremento pela valoração negativa da culpabilidade. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA CULPABILIDADE. CRIME PREMEDITADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o recurso. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a premeditação configura circunstância que desborda da reprovabilidade ínsita ao delito praticado, justificando validamente o trato negativo da vetorial. 3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento. (AgRg no AREsp n. 1.871.024/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021.) A jurisprudência do STJ admite a valoração negativa das consequências do crime quando os danos causados extrapolam os efeitos normais do delito, sendo idônea a fundamentação que considera o fato da vítima ter passado muito mal, achando que seria morta, Ademais, conforme "o Superior Tribunal de Justiça, em virtude da presença de mais de uma majorante, duas delas (concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima) serão utilizadas para o incremento da pena-base, sem prejuízo do emprego de outra (arma de fogo) na última fase de dosimetria da pena. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES E PREMEDITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que não admitiu recurso especial. O recorrente alega violação ao art. 59 do Código Penal, sustentando que a valoração negativa da culpabilidade, com base no concurso de agentes e na premeditação, não constitui motivação válida para elevação da pena-base. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa da culpabilidade, fundamentada no concurso de agentes e na premeditação, é válida para justificar a elevação da pena-base. III. Razões de decidir 3. É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior a possibilidade de, havendo mais de uma causa de aumento de pena expressamente reconhecidas, utilizar uma delas para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as demais como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que não se utilize a mesma circunstância em momentos distintos da fixação da pena. No caso em tela, a consideração do concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) como fator a ser avaliado na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do Código Penal), a fim de se aferir a extensão da culpabilidade do réu, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Essa Corte Superior entende que o concurso de agentes configura um motivo concreto que evidencia a maior reprovabilidade da conduta, extrapolando os limites do tipo penal. 4. A premeditação é considerada fundamento idôneo para a valoração negativa da culpabilidade, pois demonstra maior intensidade do dolo e periculosidade do agente. 5. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para valorar negativamente a culpabilidade estão em harmonia com a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, não havendo violação ao art. 59 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso especial não provido. (AREsp n. 2.525.634/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 31/12/2024.) Nesse contexto, descabe falar em fixação da pena-base no mínimo legal, tendo sido declinada farta motivação para o seu incremento. Ainda, a apreensão e perícia da arma de fogo não são necessárias para a aplicação da majorante, podendo o julgador formar seu convencimento com base em outros elementos probatórios, como os depoimentos das vítimas. In casu, "ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida, inviabilizando a realização de exame de corpo de delito por causa não atribuível aos órgãos de persecução penal, seu emprego ficou demonstrado, de maneira supletiva, pela prova testemunhal colhida nos autos. Com efeito, as vítimas relataram que, no mínimo, dois roubadores estavam armados e, inclusive, HENRIQUE ficou apontando a arma para a vítima Wanderson. Uma delas disse, inclusive, ter visto a munição no tambor." (e-STJ, fl. 93). Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. INSURGÊNCIA CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. DESNECESSÁRIA A APREENSÃO E PERÍCIA DA FACA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra o acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, isso porque, de acordo com o entendimento consolidado desta Corte, a eventual ausência de apreensão ou de perícia da arma branca (faca) não justifica a exclusão da causa de aumento, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo. Ademais, a potencialidade lesiva da faca é evidente, pois é inerente à sua natureza o caráter lesivo perfurante ou cortante (AgRg no REsp n. 2.056.399/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/08/2023, DJe de 24/08/2023). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 922.955/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) Mais: incabível o reconhecimento do crime único, pois consoante a jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de roubo e extorsão, apesar de serem do mesmo gênero, são espécies delituosas diferentes, admitindo o concurso material quando praticados no mesmo contexto fático. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, "embora possam ocorrer no mesmo contexto fático, configuram delitos distintos, pois protegem bens jurídicos diversos (patrimônio e liberdade pessoal), sendo caracterizados por desígnios autônomos. Dessa forma, é inviável o reconhecimento de crime único ou de continuidade delitiva entre eles" (HC n. 876.904/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.). Com efeito, as instâncias ordinárias constataram haver desígnios autônomos entre os crime de roubo e a existência de dolo de extorsão, conclusão esta que não pode ser alterada sem o indevido revolvimento fático probatório. Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA