AREsp 3069414 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por MUNICIPIO DE IPUBI à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, assim resumido: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO, APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA E SAÚDE. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL. SÚMULA 119 DO TJPE. ADICIONAL NOTURNO. VERBA DEVIDA. ARTIGOS 140, INCISO XI E 152, § 2O DA LEI MUNICIPAL 652/2006. APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS S 11 E 20 DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. APELO ADESIVO PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. Quanto à controvérsia, alega violação do art. 373, II, do CPC, no que concerne à necessidade de delimitação da concessão de adicional noturno nos limites do que fora comprovado pela recorrida, tendo em vista que não se desincumbiu de comprovar todo o período alegado e requerido, uma vez que somente procedeu com a juntada de alguns meses supostamente laborados em horário noturno, não tendo o condão de comprovar todo o período alegado, trazendo a seguinte argumentação: No caso dos autos, vê-se que o r. acórdão manteve o direito do servidor ao adicional noturno sem ao menos determinar qual o período de sua concessão, pois, conforme se verifica nos autos, não houve comprovação pela parte recorrida de todo o período alegado e requerido. Embora a parte recorrida tenha requerido a concessão do adicional referente a todo o período trabalhado, somente procedeu com a juntada de alguns meses supostamente laborado em horário noturno, não tendo o condão de comprovar todo o período alegado. Em contrapartida, a municipalidade ora recorrente, no intuito de demonstrar o horário regular do serviço, procedeu com a juntada da Lei Municipal nº 765/2010, onde se constatou a carga horária de 40h (quarenta horas) semanais para o cargo ocupado pela parte recorrida. Ora Nobres Ministros, conceder ao autor de uma ação direito além dos limites de sua comprovação é praticar afronta diretamente ao art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, pois desconsidera o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor apresentado pelo réu. A norma processual civil estabelece competências probantes para ambas as partes, sendo que a extensão do direito de cada uma delas se mede pelo limite da comprovação de suas alegações. No caso em epígrafe não pode ser diferente, pois não se admite a concessão de 100% (cem por cento) de um direito se somente houve comprovação de 30% (trinta por cento) desse mesmo direito. É inteiramente justo a necessidade de se adequar a VALORAÇÃO DA PROVA, de modo a resultar na CONSEQUÊNCIA JURIDICA correta, delimitando-se a concessão de adicional noturno nos limites do que fora comprovado pela parte autora, ora recorrida. Registre-se que a municipalidade demonstrou um fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do servidor, sendo verificado pela juntada da Lei Municipal nº 765/2010, onde a carga horária do servidor Técnico em Enfermagem é de 40h (quarenta horas) semanais. Nesse contexto, apura-se que no período em que não se constatou a comprovação do labor noturno deveria ser reconhecido o cumprimento pela municipalidade da exigência prevista no inciso II do art. 373 do CPC (fls. 234-235). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia , o acórdão recorrido assim decidiu: Consta dos autos que o servidor desempenha suas atividades em regime de escala de 24X144, ou seja, um dia inteiro, 24 horas, e folga 6 dias consecutivos. Assim, quanto a alegada ausência de documentação de labor em período noturno pelo servidor, nos termos do art. 373, I, do CPC, a matéria restou alcançada pela preclusão, uma vez que, em nenhum momento da instrução processual o Município refutou a afirmação do labor noturno realizado pela parte autora, vindo agora, em sede de apelo, insurgir-se em relação ao tema, configurando verdadeira inovação recursal, razão pela qual não deve ser conhecida (fl. 185). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Ademais, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; AgInt no AREsp n. 953.171/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.506.939/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 26/8/2022; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; AgRg no REsp n. 2.004.417/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA