HC 782545 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCELO DA SILVA ZACARIAS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO (Apelação Criminal 0003425-12.2015.4.01.3503). O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 334-A do Código Penal. A apelação interposta pela defesa do ora paciente foi desprovida por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 46-47): PENAL. PROCESSO MATERIALIDADE, CORROBORADAS PENAL. CONTRABANDO. ART. 334-A, §1º, II, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PROVAS EXTRAJUDICIAIS POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA REAJUSTADA. CONFISSÃO QUANTO A UM RÉU. ESPONTÂNEA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA 1. Apelações interpostas pelos réus Waldemir Ocampos Sapata, Carlos Roberto Franco Ricardo e Marcelo da Silva Zacarias em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do crime de contrabando, previsto no art. 334-A do Código Penal. O réu Waldemir Ocampos Sapata foi apenado em 03 (três) anos de reclusão e 20 (dias) dias-multa e os réus Carlos Roberto Franco Ricardo e Marcelo da Silva Zacarias em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. 2. Narra a peça acusatória que, em 27 de agosto de 2014, por volta das 20h3Omin, na rodovia GO 206, km 1, próximo ao município de Cachoeira Alta/GO, os denunciados, agindo com consciência e vontade, em associação criminosa armada, importaram mercadoria proibida (cigarros), bem como iludiram, no todo, o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria de procedência estrangeira. Segundo o MPF os acusados atuaram como "batedores" de duas carretas que realizavam o transporte de cigarros de origem estrangeira, cujo valor dos tributos foram calculados pela Receita Federal no montante de R$ 1.006.056,57 (um milhão, seis mil, cinquenta e seis reais e cinquenta e sete centavos). 3. A materialidade e a autoria do delito foram devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante; pelo Auto de Apresentação e Apreensão; pela ficha de ocorrência; pelo Laudo de Exame Merceológico nº 1028/2014 que certificou a apreensão de 965.536 maços de cigarros estrangeiros, avaliados em R$ 3.860.000,00 (três milhões, oitocentos e sessenta mil reais); assim como pelo depoimento das testemunhas de acusação e pela a confissão dos acusados em sede policial e em juizo. 4. Dosimetria. O magistrado realizou a análise da dosimetria em conjunto para todos os réus por entender que não haveria significativas diferenças nas circunstâncias judiciais dos acusados asseverando a culpabilidade e as circunstâncias do crime são desfavoráveis fixando a pena-base em 03 (três) anos de reclusão. Na segunda fase aplicou a atenuante da confissão apenas para os réus Carlos Roberto Franco Ricardo e Marcelo da Silva Zacarias fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 dias-multa, pena que ficou definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição. Para o réu Waldemir Ocampos Sapata fixou a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 20 dias-multa. O regime é o semiaberto ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pelo mesmo motivo não procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. No caso, merece reforma apenas a dosimetria do réu Waldemir Ocampos Sapata para fazer incidir a atenuante da confissão, pois a sentença condenatória se valeu, em parte, da confissão feita pelo apelante em sede policial, inclusive transcrevendo o seu teor, ainda que fazendo posterior menção à retratação. Assim, aplica-se a redução de seis meses pela confissão, mesmo patamar aplicado aos outros réus, ficando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. 6. Apelações dos réus Carlos Roberto Franco Ricardo e Marcelo da Silva Zacarias desprovidas. 7. Apelação do réu Waldemir Ocampos Sapata parcialmente provida para, mantendo a condenação pela prática do crime de contrabando, previsto no art. 334-A do Código Penal, reduzir sua pena de 03 (três) anos de reclusão e 20 (dias) dias-multa para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. A defesa alega, em síntese, que: a) "a sentença fixou o regime semiaberto, considerando a gravidade abstrata do delito" (e-STJ fl. 6); b) "é patente a ilegalidade, não se pode fundamentar um regime mais gravoso que o legal, apenas baseando na "intranquilidade social"" (e-STJ fl. 7); e c) "deve ser aplicado o regime inicial aberto, visto que, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e a sanção total não é superior a 4 anos (CP, art. 33, §§ 2º, "c", e 3º), pelo contrario é inferior a 4 anos" (e-STJ fls. 7-8). Requer a concessão da ordem para que seja alterado o regime para o aberto. Informações prestadas (e-STJ fls. 62-64 e 66-69). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 71-75). Considerando o tempo decorrido deste a autuação do presente feito e as alterações de relatoria, determinei a intimação do impetrante para que se manifestasse a respeito da manutenção do interesse no julgamento do feito (e-STJ 78). Com a resposta positiva do impetrante (e-STJ 82/83) vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. Cinge-se a controvérsia em verificar se o paciente sofre constrangimento ilegal com a fixação, pelo Tribunal de origem, do regime semiaberto como inicial ao cumprimento da pena. A Corte local assim fundamentou a controvérsia (e-STJ fl. 39-42): Dosimetria O magistrado realizou a análise da dosimetria em conjunto para todos os réus por entender que não haveria significativas diferenças nas circunstâncias judiciais dos acusados (cito): .. A respeito do regime penitenciário, observo que há circunstâncias judiciais negativas de especial gravidade em concreto ao caso. Com efeito, conforme destacado na dosimetria, a "culpabilidade, considerada como juizo de reprovabilidade que recai sobre os denunciados é gravíssima, uma vez que eles foram "batedores" de duas carretas, contendo 965.536 maços de cigarro, avaliados em R$ 3.860.000,00 (três milhões, oitocentos e sessenta mil reais). (..) As circunstâncias do crime são graves, uma vez que a conduta dos réus resta inserida em esquema criminoso de nível profissional, tendo em vista que foram utilizados veículos pesados (carretas), batedores", sem contar que a conduta criminosa ultrapassou os limites de 2 (dois) Estados da Federação (interestadualidade) Assim, com arrimo no art. 33, parágrafo terceiro, do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. .. Regime inicial de cumprimento de pena A determinação do regime inicial de cumprimento da pena definitiva depende da sua quantidade (art. 33, § 2º, a, b e c - CP) e das condições pessoais do apenado (art. 33, § 3º e 59 CP). A dimensão (quantidade) da pena, portanto, não gera por si só direito subjetivo a regime menos grave (aberto), pois a fixação do regime depende da avaliação dos critérios do art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º CP). Pode, portanto, ser imposto regime de cumprimento de pena mais severo do que o permite a pena aplicada, não somente em razão da reincidência, como, sobretudo, pelo exame negativo das circunstâncias judiciais do art. 59 CP, desde que haja motivação, como dispõe a Súmula 719 STF. Assim, mantém-se as penas dos réus Carlos Roberto Franco Ricardo e Marcelo da Silva Zacarias em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Quanto ao réu Waldemir Ocampos Sapata aplica-se a redução de seis meses pela confissão, mesmo patamar aplicado aos outros réus, ficando sua pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Mantido o regime inicial semiaberto para todos os réus. Quanto à fixação do regime prisional, deve ser observado o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Nota-se que o Tribunal de origem fixou o regime semiaberto em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade), fundamento que demonstra a gravidade concreta do crime e exige maior reprovabilidade da conduta. Assim, embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar inferior a 4 anos de reclusão , é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostrando-se viável a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CHAVE FALSA. PERÍCIA REALIZADA. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Outrossim, consoante o disposto na Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 4. Na hipótese, malgrado o paciente tenha sido condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão e seja primário, tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, correta a fixação de regime semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 859.627/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023) (grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. HISTÓRICO CRIMINAL. SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA SENTENÇA EM ANÁLISE. OFENSA À SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTENTE. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DENÚNCIAS. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARGUIÇÃO DE EXTINÇÃO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias consideraram como desfavorável apenas uma das circunstâncias judiciais, tomando por base o histórico criminal do ora agravante (sentença transitada em julgado e ocorrências registradas por estelionato, apropriação indébita, violência doméstica e receptação), aumentando a pena-base em 4 meses. Tal proceder não confronta a jurisprudência desta Corte. A condenação por fato anterior transitou em julgado antes da sentença em análise, não havendo se falar em violação da Súmula n. 444 do STJ. 2. "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Assim, a presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime intermediário, bem como veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. 3. A alegação de ocorrência de extinção da condenação não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, faltando o prequestionamento, viabilizador do recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 2.087.968/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023) (grifamos) Ante o exposto, por não vislumbrar a ocorrência de constrangimento ilegal, DENEGO A ORDEM do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA