HC 843385 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FELIPE SANTANA FRANCO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500165-91.2019.8.26.0103). O paciente foi condenado à pena de 1 ano, 11 meses e 16 dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 18 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §1º, do Código Penal. A apelação interposta pelo Ministério Público foi provida para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena, por meio de acórdão assim ementado (e-STJ fl. 25): APELAÇÃO CRIMINAL - Furto - Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que deve ser mantida - Penas adequadas - Réu multirreincidente e maus antecedentes - Regime fechado devido - Recurso provido. A defesa alega, em síntese, que: a) "embora o TJSP tenha fixado o regime inicial para cumprimento da pena, como sendo o fechado, trata-se de pena muito inferior a 4 (quatro), que totalizou o quantum de 1 ano, 11 meses e 16 dias de reclusão" (e-STJ fl. 5); b) "a reincidência para a fixação do regime prisional JÁ HAVIA SIDO UTILIZADA PELO SENTENCIANTE" (e-STJ fl. 7); e c) "basicamente a reincidência foi utilizada por toda a dosimetria penal. Não se trata de bis in idem, nem tris in idem, ou ainda quadri in idem, ESTAMOS DIANTE DE QUASE UM PENTA IN IDEM (se é que existe este nome)" (e-STJ fl. 7). Requer a concessão da ordem para que seja alterado o regime para o semiaberto. Liminar indeferida (e-STJ fls. 41-42). Informações prestadas (e-STJ fls. 48-70 e 74-79). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 81-86). Intimada, a parte não se manifestou sobre o interesse no prosseguimento do feito (e-STJ fl. 95). É o relatório. Decido. Conforme relatado, a questão cinge-se à fixação do regime inicial de cumprimento de pena. A Corte local assim fundamentou a controvérsia (e-STJ fls. 27-29): Feitas essas considerações e mantida a condenação do recorrido, passa-se à análise do regime prisional, objeto da insurgência ministerial. Na primeira fase de dosimetria, o d. magistrado sentenciante utilizou uma das condenações transitadas em julgado como circunstância judicial negativa (cf. fls. 288/295), exasperando a basilar no patamar de 01 (um) ano, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor mínimo legal, nos termos do artigo 59 e artigo 68 ambos do Código Penal. Na segunda fase, foi compensada parcialmente a atenuante da confissão com a agravante da multireincidência (cf. fls. 288/295), fixando a reprimenda em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa. Na derradeira etapa, presente a causa de aumento de pena do repouso noturno, motivo pelo qual a pena foi exasperada em mais 1/3 (um terço), fixando-a, em definitivo, no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, no valor mínimo legal. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, assiste razão ao órgão ministerial, devendo ser fixado o fechado, único cabível no caso em comento, eis que se trata de réu multirreincidente e portador de péssimos antecedentes criminais. Ora, a fixação de regime mais brando, em oportunidade anterior, restou amplamente frustrada, tendo em vista a reiteração delitiva, assim, o fechado é o único razoável e adequado para o caso em comento. Importante consignar que a Súmula nº 269, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabelece que é admissível a adoção de regime semiaberto, quando o condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, reincidente, tiver as circunstâncias judiciais favoráveis, caso que não contempla o insurgente que é portador de péssimos antecedentes criminais. Quanto à fixação do regime prisional, deve ser observado o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Nota-se que o Tribunal de origem fixou o regime fechado, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência, fundamento que demonstra a gravidade concreta do crime e exige maior reprovabilidade da conduta. Assim, embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar inferior a 4 anos, é cabível a imposição de regime mais gravoso ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do paciente, mostrando-se viável a fixação do modo fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Por essas razões, inclusive, inviável a aplicação da Súmula 269/STJ, que estabelece: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", pois, consoante se verifica, na espécie, embora a pena aplicada seja inferior a 4 anos, existe circunstância judicial desfavorável e o paciente é reincidente, o que afasta a aplicação do referido entendimento sumular. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, III, DO CP. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 2. Na hipótese, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Inteligência da Súmula 269/STJ. .. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 850.756/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (Grifamos) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. CONTROVÉRSIAS ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO DIRETO AO DIREITO DE IR E VIR DO PACIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 5. Inobstante a pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio, a fixação do regime aberto, deve ser mantido o fechado, ante a existência de circunstância judicial negativa, bem como em razão da reincidência do paciente. .. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 796.305/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Por fim, cabe consignar que a alegação de bis in idem na utilização da reincidência não foi discutida e analisad a pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual inviável a sua análise diretamente nesta Corte. Ante o exposto, por não vislumbrar a ocorrência de constrangimento ilegal, DENEGO A ORDEM do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA