AREsp 2458573 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MAIKE SCROCA FABIO, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 1.511/1.512): I - Preliminarde nulidade - Afastamento - Interceptações telefônicas realizadas - Obediência à determinação contida no inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federativa da República do Brasil e ao seu regulamento previsto na Lei Federal nº 9.296/1996 - Medida cautelar sigilosa deferida judicialmente diante de representação formulada pela autoridade policial com a qual concordou o Ministério Público do Estado de São Paulo - Interceptações telefônicas que permitiram o esclarecimento de participantes de organização criminosa e de associação voltada para o tráfico de drogas, assim como de crimes patrimoniais realizados com o emprego de explosivos em caixas eletrônicos bancários - Inexistência de outros meios para o desbarateda organização criminosa - Ordenamento jurídico que não exige realização de exame para confronto de voz dos interlocutores das conversas - Autoridade policial que elaborou relatório completo com o resultado das interceptações telefônicas e encaminhou DVD com a integralidade dos áudios interceptados e dados do VIGIA, deixando-os a disposição dos investigados ou seus defensores - Impossibilidade do Estado-Juiz produzir prova no processo penal moderno - Produção de provas que incumbe às partes - Possibilidade da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de requisitar aos órgãos competentes a realização de exames ou transcrições completas das conversações captadas - Prerrogativa prevista na Lei Complementar Estadual de nº 988, de 9 de janeiro de 2006 - Cerceamento de defesa inexistente - Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. II - Mérito - Crimes de furto qualificado pelo concurso de agentes e rompimento de obstáculo em concurso material com posse e emprego de artefato explosivo, corrupção de menores e explosão - Recurso acusatório pretendendo a condenação de todos os denunciados por todos os crimes - Impossibilidade - Delito de posse de artefato explosivo - Ante factum impunível -- Meio empregado para a explosão dos caixas eletrônicos - Crimemeio - Princípio da consunção - Impossibilidade do reconhecimento de crime autônomo - Delito de corrupção de menores - Insuficiência probatória - Autoria e materialidade demonstrada, de forma suficiente, apenas em relação aos crimes de furto duplamente majorado e de explosão majorada - Confissões de alguns dos sentenciados corroboradas por outros elementos de prova - Quadro probatório sólido - Impossibilidade de absolvição, sob o fundamento de fragilidade probatória - Redimensionamento da pena pecuniária estabelecida para o crime de furto qualificado, na primeira fase da dosimetria penal, em razão do equívoco no seu incremento - Reconhecimento do concurso material de crimes - Modificação do regime prisional para o fechado para todos os sentenciados - Gravidade concreta da conduta que permite o recrudescimento do regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena estabelecido, o que também impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Impossibilidade da aplicação da detração prevista no § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, em razão da inexistência de prisão provisória nos autos - Recurso acusatório parcialmente provido - Recurso da defesa parcialmente provido. Os embargos infringentes defensivos foram acolhidos para absolver os réus da infração prevista no art. 251, § 2º, do Código Penal (e-STJ fls. 1.736/1.741). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 1.952/1.964), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33, § 2º e 44, § 3º, ambos do CP. Sustenta: (i) que não há nenhum elemento que indique a necessidade de se fixar regime mais gravoso do que o previsto na norma; e (ii) que o réu preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Ao final, requer a reforma do regime prisional para o cumprimento inicial da pena e a substituição da pena corpórea por restritiva de direito. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 2.111/2.116), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 2.164/2.165), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 2.434/2.450). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recurso não merece acolhida. O recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso nos arts. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal e à pena 4 anos e 8 meses de reclusão por infração ao art. 251, § 2º, do Código Penal. Em sede de apelação, os recursos ministerial e defensivo foram parcialmente providos, restando o réu condenado à pena 7 anos de reclusão, em regime fechado, por infração aos arts. 155, § 4º, I e IV, e 251, § 2º, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Os embargos infringentes defensivos, contudo, foram acolhidos para absolver os réus da infração prevista no art. 251, § 2º, do Código Penal, restando o réu condenado apenas pelo furto qualificado, à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime inicial fechado. Quanto ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, há os enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. No caso, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 3 anos de reclusão, o acusado, além de reincidente, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal pelas circunstâncias do crime e pelas consequência, fundamentos que justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no HC n. 781.080/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022; EDcl no AgRg no REsp n. 2.010.343/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022; AgRg no AREsp n. 1.875.610/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022; AgRg no REsp n. 1.985.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; AgRg no HC n. 622.949/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022. Quanto à alegada ofensa ao art. 44 do Código Penal, não assiste melhor sorte ao recorrente. No caso, verifica-se que a pena-base do recorrente foi fixada acima do mínimo legal, em virtude da existência de duas circunstâncias judiciais negativas, circunstâncias e consequências do crime, as quais foram idoneamente valoradas. Nesse contexto, revelando-se correta a valoração das circunstâncias judiciais, as quais repercutem sobre o regime de cumprimento da pena escolhido, como visto acima, bem como sobre a possibilidade de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, reitero que a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena encontram-se devidamente fundamentadas. De fato, "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.857.158/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. EMENTA