HC 909154 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de VANESSA DE OLIVEIRA SOUZA e THIAGO SANTOS DE SOUZA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1517910-78.2021.8.26.0050). Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto os pacientes fariam jus à fixação do regime semiaberto para desconto da reprimenda, considerando-se o teor da Súmula n. 269/STJ. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para a fixação do regime inicial menos gravoso. O pedido liminar foi indeferido às fls. 59/60. Foram prestadas informações às fls. 66/90. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls.96/99, opinando pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena dos pacientes, a Corte de origem manteve o modo fechado, assim consignando (fls. 53/55): Para os corréus Thiago e Vanessa, a pena base foi aumentada de 1/6, pela culpabilidade elevada, já que praticaram o crime durante período de cumprimento de pena em regime aberto e em livramento condicional (Vanessa fls. 79; e Thiago fls. 84/86). Além disso, a pena foi aumentada de 1/6 pelos maus antecedentes (processos nº 0017400-62.2009 e 0021612-58.2011), e mais 1/6 em razão da utilização de uma das qualificadoras como circunstância judicial desfavorável. Acontece que a presença de mais de uma circunstância judicial desfavorável justifica apenas a aplicação de um índice de aumento, pois o acréscimo decorrente da segunda não deve ser calculado sobre o produto da primeira. Assim, a pena base de cada um fica exasperada de 1/4 acima do mínimo que totaliza 2 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa, de valor unitário mínimo. Na segunda fase, foi bem reconhecida a reincidência de ambos (processo nº 0009751-90.2016 e 0040220-31.2016 fls. 189 e 192/193) e a reprimenda aumentada de mais 1/6, para 2 anos e 11 meses de reclusão e 14 dias-multa. .. No mais, a reincidência e as circunstâncias judiciaisdes favoráveis para os corréus Thiago e Vanessa justificaram a fixação do regime fechado e não autorizam a concessão de nenhum benefício de execução, enquanto para Gabriel foi estabelecido o regime aberto. No caso, a despeito de a pena final imposta ser inferior a 04 (quatro) anos, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e maus antecedentes, e a utilização de uma das qualificadoras como circunstância judicial) na primeira fase da dosimetria da pena e o fato de os pacientes ser em reincidentes impedem a fixação do modo aberto ou semiaberto para o resgate da sanção reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, " c ", e § 3º, do Código Penal. Na mesma esteira é o enunciado 269 da Súmula de ste Sodalício: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE COMETEU O CRIME ENQUANTO ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. REGIME ABERTO. NÃO CABIMENTO. RÉU REINCIDENTE E QUE TEM MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 4. As circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do paciente justificam o estabelecimento do regime fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, mormente o fato de que praticou o delito durante a execução penal e em liberdade provisória, não incidindo nenhuma ilegalidade. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.997/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ESTELIIONATO PREVIDENCIÁRIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. AGENTE QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES, É REINCIDENTE ESPECÍFICO E TEM VÁRIAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA. DES PROPORCIONALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. .. 5. A tese de desproporcionalidade do regime fechado fixado na sentença configura inovação recursal e seu exame incorreria em indevida supressão de instância. De todo modo, não há ilegalidade flagrante a ser sanada de ofício, notadamente porque a reincidência e os maus antecedentes do ora agravante, bem como da valoração negativa de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, autoriza a fixação de regime inicialmente fechado ainda que o quantum da pena não ultrapasse os 4 anos de reclusão, em conformidade com a interpretação contrario sensu da Súmula n. 269/STJ. (precedentes). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 865.427/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024). Desse modo, estabelecida a pena em patamar inferior a 0 4 (quatro) anos, mas sendo o s r éu s reincidentes , além da negativação das circunstâncias judiciais, adequada a manutenção do regime inicial fechado. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. EMENTA