HC 681367 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminar impetrado em favor de CRISTIANE TEODORO NUNES, contra acórdão doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelação Criminal n. 3001909-97.2013.8.26.0025). Apaciente foi condenadaàs penas de 3anos e 7 meses de reclusãonoregime semiabertoede 10dias multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 288, parágrafo único, e 155,§ 4º, I e IV, c/c o art. 61, II, d, do Código Penal. A defesasustenta haver constrangimento ilegal, defendendoser cabível a alteração do regime inicial decumprimento da pena para o aberto, uma vez que inidôneos os fundamentos, desenvolvidoscom base na gravidade abstrata do crime. Alega que o regime escolhido é contrárioàs Súmulas n. 440 do STJ e718 e 719 do STF. Afirma ser cabível a detração objeto do art. 387 do Código de Processo Penal em razão do lapso de prisão provisória já cumprida. Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime prisional para o aberto. A liminar foi indeferida. As informações foram prestadas. O Ministério Público Federal opinoupela denegação da ordem. É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento deque não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. A respeito da questão, diante de condenação à pena de 10 anos de reclusão, verifica-se que a sentença dispôs o seguinte (fl. 150): Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixo o regime fechado, com esteio na alínea "a" do § 2ºe § 3º, do art. 33, do Código Penal, considerando, ainda, a existência de circunstância judicial desfavorável. O Tribunal de origem, reduzindo a pena, decidiu nestes termos (fl. 153): No tocante a Luciano e Cristiane, tendo em conta número de agentes, valor do dinheiro subtraído e dano resultante da ação de subtração, o que incrementa a reprovabilidade da conduta, fixa-se o regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59, do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, é assente no STJ que, na hipótese em que a pena definitiva é inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso. No presente caso, não obstante seja aréprimária, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 3 anos e 7 meses de reclusão e que foi reconhecidauma circunstânciajudicialdesfavorável em razão da existência de majorante deslocadapara a primeira fase da dosimetria, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto. Confiram-sejulgados que tratam daquestão: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2/3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CÓDIGO PENAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/6.POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUADO.CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - É pacífico que a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 26/2/2018). IV - É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel.Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2016). V - Havendo circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, é possível a fixação do regime mais gravoso. Precedente. Habeas corpus não conhecido.(HC n. 606.212/SP, relatorMinistro FelixFischer, QuintaTurma, DJe de 29/9/2020.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS PARA O INCREMENTO. DA PENA. DESLOCAMENTO DE UMA DAS QUALIFICADORAS PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE.EXPRESSIVIDADE DO VALOR ECONÔMICO DOS OBJETOS SUBTRAÍDOS.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ABRANDAMENTO.IMPOSSIBILIDADE.REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. 3. Nesta hipótese, o agravamento da sanção decorreu do deslocamento de uma das qualificadoras do furto para a primeira fase da dosimetria, providência admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. O valor expressivo dos objetos subtraídos é elemento indicativo de maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da pena por esse motivo. 5. Muito embora a sanção tenha sido estabelecida em patamar inferior a quatro anos, a reincidência e a presença de circunstâncias judiciais negativas impedem o abrandamento do regime inicial, não sendo hipótese de incidência do enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 6. Habeas corpus não conhecido.(HC n. 532.215/SP, relatorMinistro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 25/3/2020.) Desse modo, não se verifica flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordemde ofício pelo STJ. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.