HC 700947 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpussem pedido de liminar impetrado em favor de CHRISTIAN SANTOS NETTOem que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul(Embargos Infringentes na Apelação Criminal n. 0004719-83.2021.8.21.7000). Em primeiro grau, opaciente foi condenado às penas de 7anos de reclusão no regime inicial fechado e de 700 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo ministerial e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa para redimensionar a reprimenda para 6anos e 5 meses de reclusão no regime inicial fechado. Os embargos infringentes opostos foram acolhidos para prevalecer o voto minoritário do acórdão embargado, fixando-se a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão. A pena-base foi exasperada para 5 anos e 6 meses, com fundamento nos maus antecedentes do paciente. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a pena ao mínimo legal. Foi afastado o tráfico privilegiado e reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6. A defesa alega que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, em face da imposição de regime inicial mais gravoso. Argumenta queé primário e com condenação inferior a 8 anos de reclusão. Requer a concessão da ordem a fim de que seja deferido o regime mais adequado. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul apresentou informações às fls. 205-248. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem (fls. 253-255). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição a recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Juízo de primeiro grau fixou o fechado, nos seguintes termos (fl. 50): O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será FECHADO para o réu, nos termos do 33, § 2º, letra "b", do Código Penal, não obstante o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n 2 8.072/90, seguindo julgamento do RE 1052700, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 02.11.2017, Die de 01.02.2018 (Tema 972). O Tribunal de origem manteve o regime fechado, sob os seguintes fundamentos (fls. 148-149): Observada a incidência da majorante do art.40, VI da Lei de Drogas, nos termos da decisão de origem, fixo a pena definitiva em 06 (sois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, mantido o regime fechado para o cumprimento da pena, diante das circunstâncias do caso em concreto, sem olvidar o histórico criminal do réu. .. .. .. Outrossim, tratando-se de réu portador de maus antecedentes, mantenho o regime fechado para o resgaste da pena. O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. Ainda, nos termos da Súmula n. 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto, na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal. Destaque-se que a escolha do regime fechado com base na hediondez do delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). É incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as Súmulas n. 718 e 719: - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No presente caso, em que a condenação aplicada foi de 5anos e 10 meses de reclusão, os maus antecedentes, que foramvalorados negativamente na primeira fase da dosimetria, revelam maior gravidade, o que justifica a imposição de regime diverso dos parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal, devendo, portanto, ser mantido o regime inicial fechado, fixado na origem. Portanto, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.