HC 692880 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de TITO CHAGAS DA SILVA ROCHA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0016688-59.2014.8.26.0224). O paciente foi condenado, como incurso no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado e de 13 dias-multa. A impetrante aponta constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso sem fundamentação idônea. Alega que, para a fixação do regime inicial, deve ser detraído o período de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º do Código de Processo Penal. Requer, liminarmente e no mérito, a readequação do regime para cumprimento da reprimenda. O pedido de liminar foi indeferido às fls. 41-42. As informações foram prestadas às fls. 47-228. O Ministério Público Federal manifestou-se preliminarmente pelo não conhecimento do habeas corpus e meritoriamente pela não concessão da ordem (fls. 232-237). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. No que diz respeito à detração, a questão não foi enfrentada pela instância de origem, também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018). Quanto ao pleito de readequação do regime prisional é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. Relativamente à questão, da sentença constou o seguinte (fl. 21): As condições previstas no artigo 59 do Código Penal não são desfavoráveis ao réu, tecnicamente primário e sem antecedentes criminais desabonadores. O réu responde também a processos por crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, mas ainda sem condenação, não podendo ser consideradas tais anotações para fins de reincidência ou maus antecedentes. As circunstâncias do crime, graves por se tratar de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, são, porém, as normais previstas no tipo penal. Assim, fixo a pena-base em quatro anos de reclusão e dez dias-multa. Na segunda fase, ausentes quaisquer agravantes. Presente a atenuante da confissão, porém, não terá o condão de reduzir a pena para aquém da mínima legal, já fixada na primeira fase da dosimetria, conforme remansosa Jurisprudência. Por fim, na terceira fase do cálculo, presente a causa de aumento de pena apontada na denúncia, consistente no emprego de arma de fogo, o que se extrai irrefutavelmente da prova oral produzida e do laudo pericial acostado às fls. 77/80, e tendo-se que os fatos ocorreram antes do advento da Lei nº 13.654/2018, aumento a pena anterior na fração de 1/3, passando-a para: cinco anos e quatro meses de reclusão, além da pecuniária correspondente a treze dias-multa. Dada a natureza do crime praticado, mediante ameaça empreendida com o emprego de arma de fogo, sendo graves as circunstâncias fáticas, impõe-se a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena aqui fixada. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa nestes termos (fl. 36): O regime prisional é mesmo o fechado. Com efeito, não se pode deixar de lado que o regime prisional tem como objetivo reeducar o indivíduo insubordinado à lei e proteger a sociedade, que não pode ficar à mercê do infrator. O crime é grave porque praticado com emprego de arma de fogo, o que demonstra a maior periculosidade do agente. Ademais, o crime de roubo tem gerado grande temor nas pessoas, chegando mesmo, alguns indivíduos, nem sequer saírem de suas casas ao anoitecer. Portanto, o autor do delito de roubo, em virtude de sua personalidade destituída de qualquer sensibilidade para com o seu semelhante, não possui mérito para ser beneficiado com regime prisional mais brando. Assim, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, para os condenados pelos crimes contra o patrimônio, com violência ou grave ameaça à pessoa, nos termos do art. 33, par. 3º, do Código Penal. Relativamente à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, cumpre ressaltar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deve observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a gravidade abstrata do delito de roubo não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso. A propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR À OITO ANOS. REGIME FECHADO.GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. III - In casu, o regime fechado foi mantido somente com base em considerações vagas e genéricas relativas à majorante do crime, não sendo apresentado fundamento concreto para a imposição do regime mais gravoso. Desse modo, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto se mostra o mais adequado para o resgate das reprimendas, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Precedente. IV - O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, vale dizer, a detração do período de segregação cautelar deve ser considerada já no estabelecimento do regime inicial pela decisão condenatória. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. V - Na hipótese, verifica-se a ocorrência do constrangimento ilegal, uma vez que a autoridade coatora analisou a questão da detração, apenas sob o prisma da progressão de regime, em contrariedade ao que determina o comando normativo. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 625.511/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.) Ressalte-se ainda o enunciado da Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."Em igual sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF. No presente caso, o paciente faz jus ao regime prisional intermediário, já que é primário e não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para readequar o regime para o semiaberto, nos termos da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.