AREsp 2628166 - DECISAO

DECISÃO FELIPE ROSENO DE LIMA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500052-12.2021.8.26.0510. Nas razões do recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 59, III, do Código Penal, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para fixar o regime inicial mais gravoso. Requer o provimento do recurso para que seja fixado o regime inicial semiaberto. O apelo especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do reclamo (fls. 260-262). Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais comporta conhecimento. O especial, por sua vez, suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão mais 11 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I, do Código Penal. A Corte estadual manteve o regime inicial fechado, sob a seguinte motivação (fl. 207): De outro lado, a despeito da tese defensiva, o regime prisional semiaberto revela-se adequado e suficiente à reprovabilidade da conduta, em face da reincidência específica, sem deslembrar que o réu foi condenado definitivamente, por duas vezes (processos 1501240-40.2021.8.26.0510 e 0000243-84.2016.8.26.0550, conforme consulta no e-Saj), enquanto respondia à presente ação, tudo consoante autoriza o artigo 33 e seus §§, do Código Penal, e, sobretudo, à luz da orientação contida na Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça. Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). A teor da Súmula n. 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Ademais, tem-se proclamado, reiteradamente, ser "admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", como in casu (Súmula n. 269 do STJ). Dessa forma, não basta citar a reincidência para transitar o réu do regime semiaberto para o fechado. Inviável conceber tamanha relevância ao instituto da reincidência, principalmente quando a letra da lei impede apenas a aplicação do regime aberto nesta hipótese (quando a pena fixada é igual ou inferior a 4 anos de reclusão). Era imperioso, para manter o regime mais gravoso, que o Tribunal indicasse elementos concretos mais graves do crime praticado ou, mesmo, a análise desfavorável do art. 59 do CP, o que não existiu na espécie. Assim, reconhecida a ilegalidade na motivação do acórdão, o agravante faz jus ao regime intermediário. Desse modo, o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar o regime inicial semiaberto ao agravante. Publique-se e intimem-se. EMENTA