HC 937026 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de DIONATA DOS SANTOS MADRUGA BLAZEKIEWIECZ em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , assim ementado: APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR. POLICIAIS OUVIDOS COMO TESTEMUNHAS. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA OITIVA DOS AGENTES PÚBLICOS. ART. 202 DO CPP. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO DA DEFESA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA PELO RESTANTE DA PROVA DOS AUTOS. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. AUSÊNCIA DE INDICATIVO DE ENTREGA ESPONTÂNEA DA ARMA. APREENSÃO EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ARMA DE FOGO DE CALIBRE 9MM, DE USO RESTRITO. DECRETO 11.615/2019. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. BASILAR FIXADA DE MODO ADEQUADO E PROPORCIONAL. ANTECEDENTES NEGATIVOS. PENA-BASE INALTERADA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REINCIDÊNCIA MÚLTIPLA E ESPECÍFICA. ELEVAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. SANÇÃO RECRUDESCIDA. AGRAVANTE CONSTITUCIONAL, CUJO AFASTAMENTO É INVIÁVEL. REGIME INICIALMENTE FECHADO. MANUTENÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO STJ. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA NO REGIME FIXADO. DEMAIS EFEITOS QUE DEVEM SER POSTULADOS NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA. PRISÃO PARA RECORRER MANTIDA, INALTERADOS OS REQUISITOS QUE A AUTORIZAM. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 03 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em contrariedade ao enunciado das Súmula 719, do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea. Requer, assim, liminarmente e no mérito, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena. É, no essencial, o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada: No entanto, tratou-se de erro material na redação do voto, pois, como consectário lógico do aumento da pena privativa de liberdade, da reincidência e condições pessoais desfavoráveis do réu, ainda que não haja pedido expresso do Ministério Público, o regime pode ser mais gravoso do que na sentença. .. Nessa senda, entendo que o regime deve ser, de fato, fixado no inicialmente fechado, "pois, embora aplicada pena em quantitativo inferior a quatro anos de reclusão, trata-se de indivíduo multirreincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis. Registro que a Súmula 269 do STJ prevê o abrandamento do regime em caso de réu reincidente com pena inferior a 04 anos, e com circunstâncias judiciais favoráveis, o que não se aplica ao caso dos autos. Não é indicado, pois, regime mais brando." (fls. 337-338, grifo meu). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440, do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6/3/2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/6/2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14/2/2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3/7/2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3/7/2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/6/2024. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da circunstância agravante da reincidência e de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA