HC 956486 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de TALES REGINALDO CAETANO DE SOUZA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da revisão criminal n. 2235093-69.2024.8.26.0000. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 21 dias-multa, no piso, por infração ao art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal (fls. 39-48). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do paciente para 6 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 16 dias-multa, consoante voto condutor do acórdão de fls. 49-53. O acórdão transitou em julgado em 25/07/2023. A revisão criminal ajuizada pela defesa, às fls. 62-71, foi indeferida. Dai o presente writ, onde a impetrante aponta constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso. Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem a fim de que seja apenas alterado o regime inicial do cumprimento de pena, colocando imediatamente o sentenciado no regime semiaberto, conforme determina o artigo 33, §2º, alínea "b" do Código Penal. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia na possibilidade de fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena. Com efeito, conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento da pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, o Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso (fechado), ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi efetivado na execução do crime, tendo em vista que " .. a vítima falou que, quando o assalto foi anunciado, a arma de fogo foi apontada para seu rosto" (e-STJ fl. 52), circunstância concreta que justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, considerando a fundamentação concreta levada a efeito pelo Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. 2. Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, fixada a pena base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. No caso, não obstante o paciente seja primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, o regime mais gravoso fundamentou-se nas circunstâncias do caso concreto, uma vez que o delito de roubo foi praticado em concurso de 2 agentes, mediante violência física, evidenciando maior periculosidade do agente 4. Assim, a fixação do regime mais gravoso não se deu com base na gravidade abstrata do delito; mas, respaldado na mecânica delitiva do caso concreto, elemento a reclamar resposta penal mais severa. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 938.128/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 23/10/2024.) Ademais, não se trata de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Nesse sentido os seguinte precedente desta Corte Superior: " .. 2. Nesse contexto, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sua condição de reincidente, somada à análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 383.158/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 28/8/2017). Além disso, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso. Nesse sentido o seguinte precedente da col. Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: " .. 2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso. 3. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade, haja vista que a Corte estadual invocou concretamente as circunstâncias do delito para justificar o regime prisional fechado, em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Foi indicada a concreta gravidade do crime (tentativa de matar mulher grávida de 4 meses, valendo-se das relações domésticas, mediante meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do filho de 4 anos da vítima e mediante "roleta russa"). 4. Writ não conhecido" (HC n. 362.535/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2017). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA