AREsp 2702101 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CÍCERO KAIK RIBEIRO DA SILVA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial por força dos óbices das Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 284 do STF (fls. 219-224). Em primeira instância, o agravante foi condenado como incurso nos arts. 150, § 1º, e 147, caput, ambos c/c o art. 61, II, f, todos do Código Penal, em concurso material, à pena de 8 meses e 5 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de indenização por danos morais em favor da vítima (fls. 112-118). Em apelação, a colenda Segunda Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação nos termos da sentença (fls. 160-167). A defesa interpôs recurso especial fundado na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, alegando violação dos arts. 33, § 2º, c, 44, § 3º, e 77, todos do Código Penal, bem como do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fixação de regime mais brando, a concessão do sursis e o afastamento ou redução da indenização por danos morais (fls. 194-204). Nas razões do presente agravo, o recorrente insiste no cabimento do recurso especial, defendendo que o acórdão recorrido violou dispositivos legais e que a fundamentação apresentada foi suficiente, não havendo reexame de provas, mas tão somente discussão jurídica. Sustenta, ainda, divergência jurisprudencial (fls. 229-239). Contraminuta do agravo às fls. 247-250. Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo não provimento do agravo, nos termos da seguinte ementa (fl. 284): AGRAVO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. INVASÃO DE DOMICÍLIO E AMEAÇA EM ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. INAPLICÁVEL. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. - A motivação concreta para a imposição do regime inicial de cumprimento da pena pode ser fundada (1) nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, (2) na primariedade do acusado e (3) na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. - Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269/STJ), como no presente caso. - A reincidência do réu é fundamento idôneo para afastar a suspensão condicional da pena. - Parecer pelo não provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Considerando que o agravo em recurso especial enfrenta de maneira suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial no Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. A controvérsia trazida nos autos cinge-se à legalidade da fixação do regime semiaberto ao recorrente, à possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena (sursis), bem como à validade da imposição de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00, determinada em contexto de violência doméstica, com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal. A insurgência da defesa quanto ao regime de cumprimento da pena, pretendendo sua substituição por regime mais brando, não se sustenta. O acórdão recorrido assim consignou (fl. 164): Com relação ao regime de cumprimento da pena, tratando-se de réu reincidente, pela prática de crime bastante grave (roubo), impunha-se, realmente, a fixação do regime inicial semiaberto. Por força do que dispõe a Súmula nº 588 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, era mesmo inaplicável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, uma vez que a contravenção penal foi cometida contra mulher, no ambiente doméstico. Pelo mesmo motivo, ausentes os requisitos autorizadores da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal. Da análise da sentença de primeiro grau, bem como do acórdão de origem, fica evidente que não houve violação de nenhum dispositivo federal, pois o regime de cumprimento não é orientado somente pelo quantitativo da pena. No caso, o recorrente, apesar de condenado a cumprir pena inferior a 4 anos de reclusão, é reincidente. Assim, está correta a fixação do regime semiaberto, que não é mais gravoso do que o estabelecido em lei e, por isso, não exige fundamentação concreta. O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. Na hipótese, a pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão e a reincidência indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado. Para a escolha do regime prisional, foram observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Não há falar em subjetivismo judicial, não sendo necessária outra fundamentação se o modo de cumprimento da pena decorre do comando legal. O acórdão impugnado está em total conformidade com a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o reconhecimento da reincidência autoriza a imposição de regime mais gravoso, ainda que a pena aplicada seja inferior a quatro anos (Súmula n. 269 do STJ). Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA . FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE . SÚMULA 269/STJ. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES . 1. Inviável, in casu, a pretensão de fixação do regime inicial aberto, em vista da reincidência do agravante, consoante orientação do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, o qual expressamente prescreve que somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes . 2. Nesse contexto, como o Tribunal de Justiça impôs o regime mais gravoso - semiaberto - ao ora agravante em razão de sua reincidência, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Precedentes desta Corte . 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.585.263/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 24/5/2024, destaquei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cabível a imposição do regime inicial fechado aos condenados reincidentes e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão. 2. Na espécie, é idônea a fixação do modo mais gravoso de cumprimento de pena aos agravantes, reincidentes, condenados a reprimenda inferior a quatro anos de reclusão e com circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.108/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024, destaquei.) Quanto à suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), a pretensão tampouco prospera. A reincidência em crime doloso impede, por si só, a concessão do sursis, o que também está alinhado à jurisprudência pacífica desta Corte Superior. A negativa está plenamente justificada e fundamentada na sentença e no acórdão recorrido. A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS . PRETENSÃO RECHAÇADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. DELITO ANTERIOR: ROUBO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o réu é reincidente em crime doloso (roubo). 2. Estando o acórdão recorrido em consonância com a orientação do STJ de que, ainda que não caracterizada reincidência específica, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos não é socialmente recomendável na hipótese de réu que ostenta condenação pela prática de roubo, incide a Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.764.985/SP, relator JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe 30/9/2022, destaquei.) Busca, ainda, o recorrente, a reforma do acórdão de fls. 160-167 por negativa de vigência ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal, ao argumento de que é incabível o pagamento de indenização pecuniária à vítima, por ausência de indicação expressa de valor na denúncia. Acerca da matéria em julgamento, assim se manifestou o Tribunal de origem (fl. 166): Finalmente, uma vez requerida a fixação pelo dano moral sofrido pela vítima, desnecessária produção de qualquer prova de sua demonstração, consoante Tema Repetitivo 983, do STJ. .. Por aqui, uma vez fixado, com equilíbrio, o valor da indenização, a r. Sentença, também nesse tema, não merece reparos. Nesse ponto, cumpre citar a tese fixada no julgamento do REsp n. 1.675.874/MS, relatado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018): Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória. No entanto, a Terceira Seção deste Tribunal Superior revisitou a matéria e entendeu que, além do pedido expresso, é necessário que o pleito indenizatório venha acompanhado de indicação do valor mínimo da pretendida reparação, para que seja assegurado o efetivo contraditório sobre a questão. Houve a ressalva de que tal entendimento não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, matéria na qual permanece hígido o entendimento firmado no Tema Repetitivo n. 983 do STJ. Eis a ementa do julgado: PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO. INCLUSÃO DO NOME DA VÍTIMA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA, NO CASO CONCRETO. EXIGÊNCIA, PORÉM, DE PEDIDO EXPRESSO E VALOR INDICADO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NA PEÇA ACUSATÓRIA, DA QUANTIA PRETENDIDA PARA A COMPENSAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUIR A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO. 1. A liquidação parcial do dano (material ou moral) na sentença condenatória, referida pelo art. 387, IV, do CPP, exige o atendimento a três requisitos cumulativos: (I) o pedido expresso na inicial; (II) a indicação do montante pretendido; e (III) a realização de instrução específica a fim de viabilizar ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório. Precedentes desta Quinta Turma. 2. A Quinta Turma, no julgamento do AgRg no REsp 2.029.732/MS em 22/8/ 2023, todavia, adotou interpretação idêntica à da Sexta Turma, no sentido de que é necessário incluir o pedido referente ao valor mínimo para reparação do dano moral na exordial acusatória, com a dispensa de instrução probatória específica. Esse julgamento não tratou da obrigatoriedade, na denúncia, de indicar o valor a ser determinado pelo juiz criminal. Porém, a conclusão foi a de que a indicação do valor pretendido é dispensável, seguindo a jurisprudência consolidada da Sexta Turma. 3. O dano moral decorrente do crime de estelionato que resultou na inclusão do nome da vítima em cadastro de inadimplentes é presumido. Inteligência da Súmula 385/STJ. 4. Com efeito, a possibilidade de presunção do dano moral in re ipsa, à luz das específicas circunstâncias do caso concreto, dispensa a obrigatoriedade de instrução específica sobre o dano. No entanto, não afasta a exigência de formulação do pedido na denúncia, com indicação do montante pretendido. 5. A falta de uma indicação clara do valor mínimo necessário para a reparação do dano almejado viola o princípio do contraditório e o próprio sistema acusatório, por na prática exigir que o juiz defina ele próprio um valor, sem indicação das partes. Destarte, uma medida simples e eficaz consiste na inclusão do pedido na petição inicial acusatória, juntamente com a exigência de especificar o valor pretendido desde o momento da apresentação da denúncia ou queixa- crime. Essa abordagem reflete a tendência de aprimoramento do contraditório, tornando imperativa a sua inclusão no âmbito da denúncia. 6. Assim, a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, com a indicação do valor pretendido, nos termos do art. 3º do CPP c/c o art. 292, V, do CPC/2015. 7. Na peça acusatória (apresentada já na vigência do CPC/2015), apesar de haver o pedido expresso do valor mínimo para reparar o dano, não se encontra indicado o valor atribuído à reparação da vítima. Diante disso, considerando a violação do princípio da congruência, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e do sistema acusatório, deve-se excluir o valor mínimo de indenização por danos morais fixado. 8. O entendimento aqui firmado não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que continuam regidos pela tese fixada no julgamento do tema repetitivo 983/STJ. 9. Recurso especial provido para excluir a fixação do valor indenizatório mínimo. (REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023, grifei.) No presente caso, observa-se que há pedido expresso na denúncia (fl. 65): Por fim, requeiro a condenação do denunciado na reparação dos danos causados pela infração à vítima, com fulcro no artigo 387, inciso IV, do CPP (Tema 983, STJ). Percebe-se, portanto, que o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Especial, atraindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA