AREsp 3166031 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo interposto por JOVINALDO BEISE contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0000408-91.2022.8.08.0043. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 129, § 9º, do Código Penal - CP, c/c a Lei n. 11.340/2006, à pena de 9 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto (fl. 84). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido para manter o regime inicial semiaberto fixado na sentença (fl. 119). O acórdão ficou assim ementado (fls. 120/122): "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta por Jovinaldo Beise contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Leopoldina, que o condenou à pena de 9 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de lesão corporal em contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º, do Código Penal, combinado com a Lei n. 11.340/06). A condenação decorreu de episódio ocorrido em 7 de abril de 2022, em que o réu ameaçou e agrediu fisicamente a vítima C.B.N.D.S., causando-lhe lesões. A defesa recursal pleiteia a fixação do regime inicial aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar a adequação da fixação do regime inicial semiaberto, diante da reincidência do réu e das circunstâncias judiciais reconhecidas na sentença condenatória. III. RAZÕES DE DECIDIR O regime inicial semiaberto é cabível para réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos, desde que presentes circunstâncias judiciais favoráveis, conforme a Súmula n. 269 do STJ. A reincidência do apelante restou devidamente comprovada nos autos, com trânsito em julgado de condenação anterior, tornando inviável a fixação de regime mais brando. A sentença observou corretamente os critérios do art. 33 do Código Penal ao estabelecer o regime inicial semiaberto, considerando a reincidência como fator impeditivo à adoção do regime aberto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: O regime inicial semiaberto é adequado ao réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais, conforme autoriza a Súmula n. 269 do STJ. A reincidência impede a adoção do regime inicial aberto, mesmo em hipóteses de pena inferior a um ano, quando não preenchidos os requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Em sede de recurso especial (fls. 132/142), a defesa aponta violações de dispositivos de lei federal, relacionados às seguintes teses jurídicas: (i) art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do CP - desproporcionalidade do regime inicial semiaberto fixado exclusivamente em razão da reincidência, diante da pena de 9 meses e 10 dias e das circunstâncias judiciais majoritariamente favoráveis, com pleito de aplicação do regime aberto; (ii) art. 33, § 3º, do CP - necessidade de considerar, na escolha do regime, as circunstâncias judiciais do caso concreto e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, permitindo a adoção do regime aberto mesmo para reincidente quando as circunstâncias são favoráveis. Requer a fixação do regime inicial aberto. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 147/151). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça - "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (fls. 152/155). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 158/166). Contraminuta do Ministério Público (fls. 169/171). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 189/190). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A controvérsia consiste em verificar se as instâncias ordinárias deram a correta interpretação ao art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c" e § 3º do Código Penal. Quanto às citadas controvérsias, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou: "Entretanto, em observância à r. sentença, verifico que fora acertadamente fixado o regime inicial semiaberto, em razão da reincidência do réu, diante da pena definitiva arbitrada em 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de detenção. Referida reincidência fora devidamente comprovada no processo, ostentando o réu sentença condenatória transitada em julgado em data anterior ao crime apurado nos presentes autos. O entendimento aplicado está de acordo com a literalidade da Súmula n. 269 do STJ, que prevê que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"." (fl. 123). No tocante ao regime prisional, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, apenas ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, pressupõe-se a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, ou da gravidade concreta do delito, evidenciada, esta última, pelo modus operandi que desborde dos elementos inerentes ao tipo penal violado. No caso, embora o montante da pena comporte o regime aberto, a reincidência do agravante justifica o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "b" do Código Penal. Nesse sentido: "A fixação do regime prisional segue as regras do artigo 33 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal. Assim, inexiste bis in idem quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso." (AgRg no AREsp n. 2.027.101/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA