AREsp 1772902 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JEFFERSON DOS SANTOS e THIAGO ALVES DOS SANTOS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (Apelação Criminal n. 0069328-13.2013.8.26.0050). Consta nos autos que os Agravantes foram condenados como incursos no art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal. JEFFERSON foi sentenciado à pena de 5(cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. Por sua vez, THIAGO foi sentenciado à pena de 6 (seis) anos,2 (dois) meses e 20 (vinte) diasde reclusão e ao pagamento de 14(quatorze) dias-multa. Outrossim, foi fixado o regime inicial fechadopara ambos os Sentenciados (fl. 227). Irresignada, aDefesa recorreuao Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo(fls. 299-308). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 321-328). No recurso especial, sustenta-se que os Recorrentes sofrem constrangimento ilegal devido à aplicação do regime inicial fechado baseado apenas na gravidade abstrata do roubo, o que não é suficiente para embasar o regime mais gravoso. Contrarrazões apresentadas às fls. 348-354. A Corte de origem não admitiu o recurso especial, motivo pelo qual subiram os autos a este Superior Tribunal de Justiça por intermédio do presente agravo, onde o Agravante pugna pelo acolhimento da insurgência, a fim de que seja admitido e provido o recurso excepcional. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para dar parcial provimento do recurso especial (fls. 409-412). É o relatório. Decido. O agravo é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual passo à análise do recurso especial, que comporta conhecimento e parcial provimento. No caso, ao proferir a sentença condenatória em desfavor dos Recorrentes, o Magistrado a quo consignou o que segue (fls. 226-227; sem grifos no original): "Fixo-as, portanto, em 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário. Quanto ao réu JEFFERSON DOS SANTOS, reconheço a circunstância atenuante da menoridade à data dos fatos, constante do artigo 65, inciso I, do Código Penal. Porém, deixo de atenuar sua pena, haja vista a incidência do disposto na Súmula 231 do STJ. No tocante ao réu THIAGO, por ser reincidente, agravo sua pena de 1/6 totalizando-a em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, no valor unitário mínimo. Na terceira fase de aplicação da pena, aumento as penas fixadas em 1/3, reconhecendo o concurso de pessoas para a prática do roubo. Conforme restou comprovado pelo depoimento da vítima, JEFFERSON e THIAGO concorreram para a prática do crime de roubo, sendo que THIAGO apenas promoveu a violência, juntamente com JEFFERSON, que foi também responsável pela efetiva subtração patrimonial. Dessa forma, aumento a pena em 1/3, totalizando 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo unitário para o réu JEFFERSON e 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo para o réu THIAGO. Torno as penas fixadas, definitivas. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado, apesar do quantum fixado, porque, quando se trata de crime grave como é o roubo qualificado pelo concurso de pessoas, aqueles que insistem em praticá-lo estão a demonstrar conduta social afrontosa ao clamor público, personalidade distorcida, ousadia e periculosidade, o que provoca crescente repúdio na população local e exige a imposição de regime mais gravoso para o início de cumprimento da reprimenda. Além do mais, o réu THIAGO é reincidente em crime doloso. Os réus poderão recorrer em liberdade. Diante do exposto, e de tudo mais que dos autos constar, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu JEFFERSON DOS SANTOS, qualificado nos autos, àpenade 5 (Cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo unitário, por incurso nas regras do artigo 157, §2º, II, do Código Penal e o réu e THIAGO ALVES DOS SANTOS, qualificado nos autos, à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso nas regras do artigo 157, §2º, II, do Código Penal. O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado e os réus poderão recorrer em liberdade, conforme fundamentação supra." O Tribunal estadual manteve o regime fechado, sob o seguinte fundamento (fl. 307; grifos diversos do original): "Eleito o regime fechado, face às circunstancias do delito. Nesse sentido, o Ministério Público, em suas contrarrazões, bem salientou que: "Qualquer regime inicial de cumprimento menos gravoso seria insuficiente para a pena ser exercida com o seu melhor efeito, tendo em consideração o tríplice aspecto da sanção penal, qual seja: retribuição ou seja, a resposta Estatal ao delito cometido como forma de sanção; prevenção (em sentido amplo), dotada do intuito de evitar a recorrência criminosa, através da reafirmação do direito penal, bem como pelo afastamento temporário do indivíduo de, sua vida social, a fim de neutralizar os possíveis intentos futuros de reincidência criminosa e, ainda, a de ressocializacão do réu, com o objetivo de prepara-lo para o retorno à liberdade e sua consequente convivência em sociedade. Demais disso, o apelante Thiago é reincidente, voltou a praticar crimes após ser definitivamente condenado, portanto, no presente caso, o regime fechado é o único adequado"." O estabelecimento de regime mais gravoso deve ser feito com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal ou de outro elemento que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. Nesse sentido, são os enunciados das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF, que assim dispõem, respectivamente: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." O art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto". Por um lado, o legislador penal estabeleceu regramento especial para desconto da reprimenda quando o réu for reincidente. Na espécie, em relação ao THIAGO,embora a pena fixada seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), reconheceu-se a existência da agravante disposta no art. 61, inciso I, do Código Penal,circunstânciaque justifica, portanto, o estabelecimento do regime prisional mais gravoso (fechado) do que o indicado pelo quantum da pena imposta. Por outro lado, todavia, em relação ao JEFFERSON, o fundamento lançado pelas instâncias ordinárias para fixar o regime mais gravoso é inidôneo, pois não transborda a descrição típica do crime de roubo majorado e, nessa medida, não serve para justificar o agravamento do regime. A propósito: " .. a grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no artigo 33, § 2º, do CP, haja vista tais circunstâncias já terem sido sopesadas pelo legislador quando da definição das penas em abstrato (AgRg no REsp n. 1.563.247/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 11/3/2016)" (AgRg no REsp 1.732.786/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018; sem grifos no original). No caso, sendo o Recorrente (JEFFERSON)primário, não tendo sido valorada negativamente nenhuma vetorial do art. 59 do Código Penal na fixação da pena-base e imposta a pena final de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, cabível o regime segundo o quantum da pena aplicada, portanto, o semiaberto. Ante o exposto,CONHEÇO do agravo para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto tão-somente ao AgravanteJEFFERSON DOS SANTOS. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AGRAVANTE JEFFERSON DOS SANTOS.REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL.RECORRENTE PRIMÁRIO.QUANTUM DA PENA ABAIXO DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO PARA OSEMIABERTO. AGRAVANTE THIAGO ALVES DOS SANTOS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.