HC 646096 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar interposto por GABRIEL FAVARO BORIOLLA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0011056-16.2018.8.26.0320 ). O paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 500 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O juiz sentencial fixou a pena base no mínimo legal, ante as circunstâncias judiciais favoráveis, afastou o redutor do tráfico privilegiado, estabeleceu o regime inicial fechado e lhe concedeu o direito de apelar em liberdade. A apelação da defesa foi desprovida. Requer, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime semiaberto ou aberto para início do cumprimento da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. A liminar foi indeferida às fls. 15-160. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou informações às fls. 164-177e 180-185. A defesa, por meio da petição de fls. 197-199, requer a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de liminar. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus mas pela concessão da ordem de ofício a fim de revogar a prisão preventiva e fixar o regime inicial semiaberto (fls. 187-195). É o relatório. Decido. Quanto ao pedido de reconsideração da liminar (fls. 197-199), se, nos termos do art. 258 do RISTJ, não é cabível o agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indefere motivadamente pedido de liminar em habeas corpus, o mesmo entendimento deve ser aplicado aos pedidos de reconsideração formulados com igual objetivo. Ademais, tendo o habeas corpus tramitado regularmente e estando devidamente instruído, passo à análise do mérito. A matéria relativa à aplicação da atenuante de menoridade relativa não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, e sequer é possível aferir se o debate foi provocado em sede de apelação, diante da deficiência na instrução do presente writ. Assim, o exame dessa questão pelo Superior Tribunal de Justiça ensejaria indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus, definida no art. 105, I, c, da Constituição Federal (RHC n. 98.880/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2018). No mesmo sentido, os precedentes: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. .. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. .. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 3. Quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, percebe-se que tal pleito não foi deduzido no recurso de apelação e na revisão criminal, o que obsta o exame dessa matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. .. 8. Writ não conhecido. (HC 563.985/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 01/06/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. .. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA .. . INVIABILIDADE. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. .. 5. Se mostra inviável a análise acerca do alegado direito do réu ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, pois a referida questão não foi objeto de análise pela Corte de origem no acórdão impugnado, o que impede a sua apreciação direta pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. .. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 557.261/PB, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 04/05/2020.) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. .. ATENUANTE DA MENORIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. 4. O pedido de aplicação da atenuante do art. 65, I, do Código Penal e a pretensão de reconhecimento de ofensa ao art. 226 do Código de Processo Penal não foram objeto de análise por parte do Tribunal de origem, não podendo ser apreciado diretamente nessa Corte, sob pena de supressão de instância. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 192.179/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 19/10/2015.) Com relação ao regime inicial, a Corte de origem manteve o fechado. Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fls. 144-145): O regime prisional fixado para o início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, seja por expressa previsão legal no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90,seja pela gravidade e hediondez do crime. Além disso, a imposição de regime prisional mais gravoso é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo; quantidade e nocividade da droga). Assim, o regime inicial mais gravoso foi fixado como base hediondez e na gravidade abstrata do delito e em considerações vagas e genéricas. O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. Ainda, nos termos da Súmula n. 269/STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal. Destaque-se que a escolha do regime fechado com base na hediondez do delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). É incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as Súmulas n. 718 e 719: - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea No presente caso, fixada a pena-base no mínimo legal, o quantum da pena aplicada (5 anos de reclusão) e a primariedade, deve ser fixado o regime semiaberto (art. 33, § 2º, do Código Penal). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, a fim de estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.