REsp 1891606 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL LEITE DE LIMA com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500192-18.2016.8.26.0618). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. O recorrente aponta violação dos arts. 33, § 2º, c, e 59 do Código Penal, defendendo ser cabível o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, ante a ausência de fundamentação idônea que justifique regime inicial mais grave. Busca amparo nas Súmulas n. 440 do STJ e 719 do STF. Requer seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado (fls. 321-330). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 343-344). É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. A sentença fixou o regime inicial aberto diante da condenação em 2 anos de reclusão. O Tribunal de origem aumentou a condenação para 4 anos de reclusão e fixou o regime inicial semiaberto, nestes termos (fl. 272): Com isso, suas penas se tornam definitivas no mínimo legal de 04 anos de reclusão e, 10 dias-multa, no valor diário mínimo. Destaco que a imposição do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade pelo Apelado mostra-se como insuficiente para a reprovação de sua grave conduta, tendo em vista tratar-se de roubo impróprio praticado mediante violência, em plena via pública, a demonstrar ousadia criminosa e maior perigosidade do Apelado, justificando a imposição do regime mais rigoroso - inicial fechado -, porém, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, como pretendido pelo Apelante. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, que considere a primariedade do agente , a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. Veja-se, ademais, o enunciado da Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito". Em igual sentido as Súmulas n. 718 e 719 do STF. No presente caso, o recorrente é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Verifica-se também que foi fixado o regime inicial mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito, fundamento que se mostra insuficiente. Assim, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP e diante da pena aplicada, de 4 anos, é cabível a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. Confiram-se precedentes: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉ PRIMÁRIA. REGIME ABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao agente (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de ré primária, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, e que foi condenada à pena de 4 anos de reclusão, deve a reprimenda ser cumprida em regime inicial aberto. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial de cumprimento aberto à paciente, salvo se estiver descontando pena em regime mais grave por outro motivo. (HC n. 472.844/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/2/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO NA FORMA TENTADA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime prisional, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que o que permitir a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. 2. No caso, a pena-base foi mantida no patamar mínimo, em razão da análise favorável das circunstâncias judiciais. No entanto, o regime mais gravoso foi estabelecido com fundamento na gravidade abstrata do delito. Assim, diante do quantum de pena aplicada - 3 anos e 8 meses de reclusão -, é cabível a alteração do regime prisional para o aberto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 465.001/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/10/2018.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para alterar o regime inicial para o aberto, nos termos da fundamentação acima . Publique-se. Intimem-se.