AREsp 1911853 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ALEX PEREIRA DA SILVA contra decisão proferida pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu recurso especial fundamentado na alínea a do permissivo constitucional. Consta dos autos que o MM. Juízo de primeiro grau condenou o recorrente, como incurso nas sanções do art. 157, § 1º, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa (fls. 168-178). O eg. Tribunal de origem, em decisão unânime, negouprovimento ao recurso de apelação criminal da Defesa e deu parcial provimento ao recurso do ministério público para fixar o regime prisional fechado, em acórdão assim ementado (fls. 329-342): "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE ALEX PEREIRA DA SILVA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL DE INICIAL ABERTO PARA O REGIME INICIAL FECHADO, MANTENDO-SE, NO MAIS, A R. SENTENÇA. V.U". Opostos embargos de declaração, pela combativa Defesa (fls. 347-350) esses foram rejeitados, à unanimidade de votos (fls. 355-359). Sobreveio recurso especial, interposto pela Defesa com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, no qual se alega violação aos arts.33, § 2º, c e § 3º e 59, ambos, do Código Penal, porquanto o recorrente, apesar de ser reincidente, foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão e a pena base foi fixada no mínimo legal, fazendo jus ao regime prisional semiaberto. Para tanto alega que: a) "O artigo 33, § 2% "c", do Código Penal, estabelece que a pena até 04 anos para condenado não reincidente deverá ser cumprida em regime aberto. b) "Em virtude da omissão legal, temos que, se a lei não proíbe, permite. Assim, aos reincidentes condenados a penas que não superam 04 anos, é possível a fixação do regime intermediário" (fl. 372) c) "Em que pese a fundamentação do Tribunal de Justiça, as circunstâncias judiciais foram favoráveis, já que a pena-base repousou no mínimo legal. A pena não ultrapassou 04 anos. Logo, nos termos do artigo 33, §2º, "c", e §3º, c.c. artigo 59 caput, todos do citado Codex, é devida a fixação do regime inicial semiaberto" (fl. 373). Por fim, pugna pela reforma do v. acórdão vergastado para"(..) determinar a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, honrado o entendimento sumulado pelas Cortes Superiores" (fl. 374). Apresentadas as contrarrazões (fls. 377-381), o especial foi inadmitido na origem pela incidência daSúmula 283/STF (fls. 397-398). Daí o presente agravo, no qual o agravante, em apertada síntese, repisa os argumentos expendidos no apelo nobre (fls. 402-406). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento ao recurso especial, em Parecer assim ementado (fls. 434-437): "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO IMPRÓPRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ.PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL". É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Busca a Defesa a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, eis que o recorrente, apesar de ser reincidente, foi condenado a pena de 4 (quatro) anos de reclusãoe a pena base foi estabelecida no mínimo legal. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis (fls. 329-342, grifei): "A JUSTIÇA PÚBLICA (fis. 2211226) pretende a reforma da r. sentença para o reconhecimento da causa especial de aumento de pena do emprego de arma, ante a segura palavra da vítima. Pretende, ainda, a alteração do regime prisional de inicial aberto para o inicial fechado,considerando a gravidade do crime de roubo e por ser o réu reincidente. .. Inicialmente, foi a pena-base fixada no patamar mínimo cominado à espécie, qual seja, 04 (quatro) anos dereclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no piso. Na segunda fase, ainda que reconhecida aatenuante da confissão espontânea, tal circunstância não possui o condãode promover a redução das penas aquém do piso legal, em razão davedação contida na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Na derradeira etapa dosimétrica, afastada na r.sentença a causa especial de aumento de pena relativa ao emprego de arma branca, as penas remanescem tais como fixadas na primeira fase. Finalmente, quanto ao regime inicial aberto fixadona r. Sentença, procede o inconformismo do parquet. O réu é reincidente, conforme certidão de fls. 06 do apenso de antecedentes e, considerando o quantum da pena aplicada, e a gravidade concreta da hipótese vertente (crime de roubo praticado com violência contra a vítima), ex vi do disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial fechado é de rigor. Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RESCURSO DE ALEX PERERA DA SILVA e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTORECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA para alterar o regime prisional de inicial aberto para o REGIME INICIAL FECHADO, mantendo-se, no mais, a r. sentença". In casu, constata-se que o regime inicial fechado foi determinado com base em considerações genéricas e intrínsecas ao tipo penal violado, conjuntura a qual, isolada dos demais elementos, mostram-se inadequadas a motivar o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Verifica-se que apesar da reincidência do recorrente, a pena foi estabelecida em 4 (quatro) anos de reclusão e todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, motivo pelo qual, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto, conforme enuncia a Súmula n. 269/STJ, in verbis: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Com efeito, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior " .. é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". (AgRg no HC 611.033/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/11/2020). Conforme mencionado pelo d. representante do Ministério Público Federal, em seu parecer (fl. 436): "considerando-se que a pena base foi fixada no mínimo legal, a pena foi fixada em 4 anos, e não foi reconhecido o emprego de arma pelas instâncias ordinárias, resta desproporcional a manutenção do regime inicial fechado com base tão somente na reincidência do agravante. Afinal, a jurisprudência da Corte Superior é pacífica e sumulada no sentido de que "Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E AMEAÇA. PENA-BASE NO MÍNIMO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269 STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Quando nenhum fundamento novo, distinto dos arrazoados do habeas corpus, é deduzido no agravo regimental, não há falar na modificação da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior e com a legislação processual vigente. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, inclusive sumulada (enunciado n. 269 da Súmula desta Corte), é firme em assinalar que o réu reincidente, que ostente circunstâncias judiciais favoráveis, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, poderá iniciar a satisfação da reprimenda em regime semiaberto. 3. In casu, a reincidência específica do sentenciado autoriza o início do cumprimento da sanção no regime intermediário, conquanto a privação de liberdade imposta em concreto seja menor de quatro anos e ainda que a pena-base haja sido estabelecida no mínimo legal. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 563.720/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 17/03/2020, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA RECLUSIVA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. 1. "Nos termos do artigo 33 do Código Penal e do teor da Súmula 269 desta Corte, fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial semiaberto é apropriada, diante da reincidência do paciente" (HC n. 357.303/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 14/6/2016). 2. Agravo regimental desprovido"(AgRg no REsp 1840394/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiros, DJe 12/12/2019, grifei). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. RECEPTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ANTES DO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 4. As circunstâncias judiciais foram favoráveis e a pena não ultrapassou 4 anos de reclusão. Tais elementos, aliados à reincidência do paciente, atraem a incidência do Enunciado n. 269 da Súmula desta Corte. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a execução provisória da pena até o exaurimento das instâncias ordinárias; compensar integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência e fixar o regime semiaberto" (HC n. 429.461/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/3/2018, grifei). Assim, considerando que o acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Diante do exposto, conheço do agravo para dar provimento do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, parafixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal. P. e I. EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REGIME INICIAL. PENA DE 4 (QUATRO) ANOS, PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 269/STJ. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PARECER FAVORÁVEL. SÚMULA 568/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.