HC 694258 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de CLEYTON BENIGNO SILVESTE, JHONATAN PEREIRA DE ASSIS e PAULO HENRIQUE MIRANDA NASCIMENTOapontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n.1519317-07.2020.8.26.0228). Consta dos autos que ospacientes CLEYTON BENIGNO SILVESTE, JHONATAN PEREIRA DE ASSIS e PAULO HENRIQUE MIRANDA NASCIMENTO, foram condenados, como incursos nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, c/co artigo 14, inciso II, todos do Código Penal:o primeiro, ao cumprimento das penas de 5 anos, 2 meses e 7 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 8 dias-multa, no valor unitário mínimo; e os outros dois às penas de 4anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, ambos em regime fechado, e ao pagamento de 8 dias-multa, no valor mínimo legal. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, para afastar a agravante da calamidade, de modo que se adequaramas penas do crime de roubo majorado tentado a que condenados os então apelantes, mas somente com reflexo nas penas do apelante Cleyton Benigno Silveste, mantendo-se, no mais, a sentença,nos termos de acórdão assim ementado(e-STJ fl. 61): APELAÇÃO CRIMINAL - Roubo majorado tentado - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação dos acusados - Penas readequadas para se afastar a agravante relacionada a pandemia, com reflexo somente nas penas atribuídas a um dos apelantes - Regime prisional fixado com critério - Recurso provido em parte. Daí a presente impetração, naqual a defesa alega, em síntese, o seguinte: "ausência de fundamentação do acórdão que impôs o regime mais gravoso em lei previsto: não houve, ali, um único motivo concreto capaz de justificar o regime fechado, sendo que o acórdão se limitou a reproduzir dados genéricos relativos a roubos com arma" (e-STJ fl. 8). Ao final, requer, em sede liminar e no mérito, a fixação do regime inicial semiaberto aos pacientes. É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre salientar que é competência do relator, em decisão in limine, aplicar jurisprudência pacífica do colegiado, conforme expressamente dispõem os incisos XVIII e XX do art. 34 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como julgados nesse sentido das turmas criminais desta Corte (vide AgRg no HC n. 622.778/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 10/12/2020; AgRg no HC n. 622.822/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 23/11/2020). Sobre a pretensão aduzida, extrai-se o seguinte do acórdão (e-STJ fl. 73): Fica mantido o regime prisional fechado, já estipulado na r. sentença recorrida, para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, afastada a pretensão da defesa, pois, diante da grave ameaça perpetuada por meio de uma arma de fogo, justifica -se o regime mais gravoso. Vale mencionar que a quantidade de pena não é um limitador da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, uma vez que legislação estabelece apenas um parâmetro a ser observado pelo Magistrado quando do proferimento da decisão. Por conseguinte, havendo motivação idônea, é perfeitamente possível o estabelecimento de regime diverso daquele correspondente à simples análise do quantum de apenação. Constata-se que o regime fechado aplicado à pena reclusiva,mais severo do que aquele que a reprimenda comporta, foi fixado sem fundamentação idônea, em evidente afronta ao art. 93, IX, da Constituição da República e ao enunciado n. 440 da Súmula desta Corte Superior, que segue transcrito: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, confiram-se os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Em consequência, considerando o quantum da condenação, a primariedade dos agentes e o fato de não lhes terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve-lhes ser conferido o regime semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. Na orientação do enunciado da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, confiram-se estes precedentes das turmas que compõem a Terceira Seção deste Tribunal Superior: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONSUMAÇÃO. VULNERÁVEL. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM FULCRO NA HEDIONDEZ DO DELITO. AFASTAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. .. 4. Por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, realizado em sessão extraordinária do dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e de outros a eles equiparados. 5. O Juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça entenderam devida a imposição do regime inicial fechado, sem haver apontado elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso. Assim, considerado o quantum de pena imposto ao condenado (inferior a 8 anos), a análise favorável das circunstâncias judiciais e a primariedade do agente, é necessário reconhecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda. 6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para impor o cumprimento inicial da pena no regime semiaberto. (REsp n. 1.269.648/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 28/3/2016.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO. .. - Nos termos do Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. - No caso dos autos, após fixada a pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação idônea, ou seja, sem a indicação das circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no art. 59 do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar o regime inicial aberto. (HC n. 305.936/SP, relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 26/2/2015.) Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada as quantidades de penas aplicadas - superiores a 4 anose inferiores a 8 anos de reclusão-, fixadas as penas-bases no mínimo legal, impõe-se, como dito, a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda dos pacientes. Cumpre destacar ainda que, "Se não há o reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas, é ilegítimo agravar o regime de cumprimento da pena sem motivação idônea, como observo que ocorreu no caso, na medida em que as instâncias ordinárias fundamentaram a aplicação do regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do crime de roubo e no fato de ter sido praticado com grave ameaça e emprego de arma de fogo, elementos que já são inerentes ao delito. .. .A mera alegação, de forma genérica, de que o crime de roubo realizado por meio de artefato bélico potencializa o temor próprio do delito, impondo à vítima um trauma de difícil ou de impossível reparação, sem o apontamento de consequências nefastas concretas sofridas pelo ofendido, igualmente não merece ser considerada válida para a imposição de modo carcerário mais gravoso" (HC n. 548.143/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). Ante o exposto, em sede liminar,concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto aos pacientes. Publique-se. Intimem-se.