HC 695139 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor deVINÍCIUS THOMAS DA COSTA ROSAcontra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 2019.0000402110), que deu parcial provimento ao apelo defensivoapenas a fim de afastar a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, reduzindo, assim, a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Neste writ, aimpetrante sustentamanifesto constrangimento ilegal na definição do regime mais severo. Destaca que o quantum de pena estabelecido autoriza o modo mais brando. Requer, assim, o estabelecimento do regime prisional semiaberto. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A Corte de origem manteve o regime mais severo sob a seguinte motivação: "Lembre-se que, com a quantidade de maconha encontrada no veículo que os réus ocupavam, consegue-se confeccionar significativa quantidade de cigarros (sendo possível chegar, conforme notoriamente sabido, a cerca de 48 unidades), o que demonstra que o entorpecente existente não se restringia á finalidade de uso próprio. Sabe-se que o comportamento habitual dos usuários de pouca renda, como é notório, consiste em irem adquirindo pequenas porções de tóxico à medidaem que vão consumindo. .. Com efeito, foram apreendidos: 02 (duas) porções de maconha, com peso líquido de 24,12g (vinte e quatro gramas e y doze centigramas) e R$ 4.762,00 (quatro mil, setecentos e sessenta e dois ó reais). Tudo conforme auto de exibição e apreensão de fls. 19/20 e laudo de constatação provisória de fls. 22. .. A reincidência específica de Lucas, os antecedentes de Vinícius e Marcos, as peculiaridades do caso concreto e ascircunstâncias que envolvem as condutas dos réus (já expostas supra), além do próprio montante final da reprimenda imposta, justificam a não substituição da sanção prisional por restritivas de direitos, além de patentearem que o regime prisional inicial, deve, mesmo, ser o fechado." A obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012). Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, constata-se que o Tribunal de origem destacou os maus antecedentes do paciente e as circunstâncias do delito para justificar o regime mais grave. Todavia, trata-se da apreensão de ínfima quantidade de entorpecente (24,12g de maconha) e a condenação anterior não se refere ao delito de tráfico de drogas. Portanto, embora não se desconheça que a valoração desfavorável de circunstância judicial, a princípio, recomendaria a manutenção do modo fechado, a excepcionalidade do caso em apreço - especificamente dada a quantidade de droga apreendida e a aferição negativa de apenas uma vertente do art. 59 do CP - recomendaa definição do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, conforme os seguintes precedentes desta Corte: HC 403.207/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017; AgRg no REsp 1.604.434/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017 e HC 254.506/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 27/11/2012. Anote-se, ainda, queo corréu MARCOS VINICIUS AGUIAR BARBOSA encontra-se em idêntica situação fática ao paciente. Teve a mesma pena aplicada e idêntica motivação para a escolha do regime mais severo. Logo, nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos dessa decisão a ele também. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, parafixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. Nos termos do art. 580 do CPP, estando os efeitos dessa decisão ao corréu MARCOS VINICIUS AGUIAR BARBOSA, Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se.