HC 626156 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RYAN MATEUS RODRIGUES DIAS contra decisão proferida pelo Desembargador Relator do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2262558-92.2020.8.26.0000. Consta dos autos que, em 06/05/2020, foi decretada a prisão temporária do Paciente por um prazo de 30 (trinta) dias, sendo convertida em prisão preventiva no dia 21/05/2020, em razão da subtração, em concurso com outro agente, por meio de grave ameaça e emprego de simulacro de arma de fogo, da quantia de R$ 730,00 (setecentos e trinta reais) pertencente a uma farmácia. Em 27/07/2020, o Paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 13 (treze) dias-multa (fls. 22-40). Na ocasião, foi mantida a custódia cautelar do Réu (fl. 37). Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem. O Desembargador Relator indeferiu o pleito liminar (fls. 41-42). Neste writ, o Impetrante sustenta, em síntese, que o regime inicial fechado foi determinado por meio de fundamentação inidônea, em afronta às Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 do Superior Tribunal de Justiça. Requer, liminarmente e no mérito, a transferência do Paciente ao regime semiaberto. Deferi o pedido liminar para "estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda até o julgamento definitivo deste writ, devendo o Magistrado singular compatibilizar a prisão preventiva com as regras próprias do modo carcerário ora determinado" (fl. 89). As informações foram prestadas às fls. 97-129 e 132-186. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem de habeas corpus, para "determinar a fixação do regime inicial semiaberto ao paciente" (fl. 190). O parecer foi assim ementado (fl. 188): "Habeas Corpus impetrado contra decisão monocrática que indeferiu pedido de liminar. Crime de roubo (artigo 157-§2º-II do Código Penal). - Regime fechado. Pena-base fixada no mínimo legal. Constrangimento ilegal hábil a afastar a incidência do enunciado 691/STF à espécie. Regime intermediário que se mostra adequado à espécie. - Promoção pela concessão da ordem, para determinar a fixação do regime inicial semiaberto ao paciente." É o relatório. Decido. Consigne-se, inicialmente, que, após a decisão de minha lavra, superando o óbice da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal e deferindo a liminar para determinar a transferência do Paciente para o regime semiaberto, sobreveio acórdão do Tribunal a quo julgando prejudicado o writ originário, sob o entendimento de perda de objeto, em razão da mencionada decisão. Tal fato, contudo, não afasta o interesse do Paciente no julgamento da presente impetração, pois, conforme já decidiu esta Sexta Turma, em situação análoga, " d eferida a liminar per saltum, persiste o interesse da parte no julgamento de mérito da impetração, mesmo na hipótese de o Tribunal de origem julgar prejudicado o habeas corpus originário" (HC 513.625/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019). No mesmo sentido: HC 385.880/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 06/12/2018; e AgRg no HC 400.672/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 14/11/2018. Outrossim, em consulta ao endereço eletrônico do Tribunal de origem, também constatei que a apelação interposta supervenientemente pela Defesa do Paciente contra a sentença condenatória foi julgada pela Corte a quo, que negou provimento ao recurso. Entretanto, entendo igualmente que o acórdão prolatado a posteriori não prejudica o presente writ, haja vista a possibilidade de verificação de eventual constrangimento ilegal constante no referido julgado, especialmente em respeito aos princípios da economia e celeridade processual. Na hipótese dos autos, verifico a existência de patente ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. Com efeito, na sentença condenatória, o Magistrado singular, quanto ao modo carcerário, apenas determinou que os Réus cumprissem "as penas privativas de liberdade lhes impostas no regime inicial fechado, devido ao montante das penas aplicadas, com fulcro no art. 33, §2º, "a" , do Código Penal" (fl. 36; sem grifos no original). Por sua vez, ao julgar o recurso de apelação defensivo, o Tribunal local manteve o regime inicial fechado nos seguintes termos, in verbis: "Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, considerando a gravidade em concreto da conduta, especialmente a ousadia dos agentes, emprego de simulacro de arma de fogo a fim de subjugar as vítimas com maior facilidade, entendo que se justifica o fechado, o qual fica mantido." Como se sabe, a fixação de regime mais gravoso deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal ou de outro elemento que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. Nesse sentido, são os enunciados das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF, que assim dispõem respectivamente: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Na hipótese, constato que a imposição do regime inicial fechado não foi devidamente justificado pelas instância ordinárias, notadamente porque o Tribunal de origem não especificou em que consiste a citada "ousadia dos agentes", além de o uso de simulacro de arma de fogo não constituir motivação suficiente para justificar a imposição de modo prisional mais gravoso, conforme entendimento desta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência desta Corte "firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso do que o originariamente recomendado pela quantidade da pena aplicada, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. (AgRg no HC 632.075/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021). No mesmo sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A IMPOSIÇÃO DO MEIO PRISIONAL MAIS SEVERO. OFENSA A SÚMULA 440/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Embora a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional indicado pela quantidade de pena a ele imposta, os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para a imposição do meio prisional mais gravoso (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). 2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo. Dessa forma, a vetorial das circunstâncias do crime deve ser decotada da primeira etapa dosimétrica e não justifica a aplicação de regime inicial mais gravoso" (AgRg no HC 568.150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020). .. 4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 602.438/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020; sem grifos no original.) Assim, considerando a fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, a quantidade de pena aplicada - 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão -, a primariedade do Paciente e o fato de sua pena-base ter sido fixada no mínimo legal, diante da inexistência de valoração negativa das circunstâncias judiciais, entendo cabível a fixação do regime prisional inicial semiaberto. Com a mesma conclusão, registre-se, por oportuno, o seguinte trecho do parecer que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou nos autos (fl. 189; sem grifos no original): "Embora trate-se de hipótese de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática que indeferiu o pedido de liminar na origem, presente manifesto constrangimento ilegal, hábil a afastar a incidência do enunciado 691/STF à espécie. Consta dos autos que o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado ao seguinte argumento: .. Nada obstante, prevê o artigo 33-§2º-b do Código Penal que o condenado a pena superior a quatro anos e que não exceda a oito anos poderá cumprir a pena em regime inicial semiaberto. O §3º do mesmo dispositivo legal, por outro lado, estipula que, para o estabelecimento do regime inicial, serão considerados os critérios do artigo 59 do Código Penal. Com efeito, a pena-base do réu foi fixada no mínimo legal, sendo adequado, portanto, o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da pena, dada a abstração dos enunciados 718 e 719/STF e 440/STJ .. ". Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para, confirmando a liminar, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao Paciente, devendo o Magistrado singular compatibilizar a prisão preventiva com as regras próprias do modo carcerário ora determinado. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau, encaminhando-lhes cópia do inteiro teor da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA DECISÃO DE DESEMBARGADOR RELATOR QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR NA ORIGEM. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO JULGANDO PREJUDICADA A ORDEM. POSTERIOR DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO. SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE NO JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. CONFIRMADA A LIMINAR.